《海牙送达公约》所规定的送达渠道是强制性的。公约第1条规定如果向另一缔约国送达,“均应适用本公约”。广泛接受的理解是,公约在缔约国之间的适用是排他性的(exclusive)。一些判例也明确肯定了该排他性。在Hiroshi KADOTA v. Michiko HOSOGAI案中,原告先后通过美国私人送达人、日本律师送达文书,后又将文书交给被告的诉讼监护人,但上诉法院认为三次送达均属无效,因为送达没有遵守公约。[3]在Volkswagenwerk AG v.Schlunk[4]中,美国最高法院也明确表示,在公约适用的所有案件中,对公约的遵守是强制性的。美国《联邦民事诉讼规则》第4条第5款更是规定,在没有可用的国际协议或国际协议允许采用其他方式时,才可采用其他送达方式。英国对送达公约的态度和美国相近。在意大利OET公司诉中国建设银行执行案[5]中,英国法院拒绝承认和执行违反《海牙送达公约》的判决。
中国是《海牙送达公约》的缔约国,对外也签订了众多的双边司法协助条约。我国一贯主张条约的效力高于国内法,对条约的优先地位法律也有明确规定。因此,在选择送达司法文书的方式时,首先应考虑条约义务。在缺乏明确的相反规定时,我国法院不得用电子邮件向条约缔约国直接送达司法文书。中国法院可以使用电子送达的场合仅限于以下3种:
(1)向无送达条约的国家送达
在缺乏条约的国家之间,用电子邮件送达司法文书不会产生违反条约的问题。用电子邮件向未签订送达条约的国家送达文书也是美国的经验。美国的电子送达第一案就是一个向无送达条约的国家送达的案例。Rio Properties,Inc. v. Rio International Interlink案[6]涉及向哥斯达黎加送达文书,哥斯达黎加不是《海牙送达公约》的成员国,所以送达不受公约限制。在上诉阶段,Rio International Interlink声称电子送达无效,但上诉法院认为本案的电子送达不违反宪法所要求的正当程序。
(2)在域内完成的送达
《海牙送达公约》和其他送达条约不适用于域内完成的送达。对何谓域内完成的送达,公约没有作明确界定。一般认为,受送达人虽然是境外当事人,但诉讼文书如果不跨越国境就能实现法律所要求的送达的,就属于域内送达。如美国将外国母公司的文书交给其在法院地的子公司,[7]中国将外国公司的文书交给其在中国设立的代表机构。[8]因此,如果受送达人委托的文书代收人在中国,或我国法律规定的有代收义务的人在中国,如诉讼代理人、海事诉讼中的船长、受送达人的高级管理人员等在中国,中国法院即可采用电子邮件送达。
(3)对物理地址不明的受送达人的送达