该问题应该从共犯的从属性理论着手,即共犯之成立,至少以正犯者着手于犯罪之实行(实行行为)为必要。[13]所以,在教唆他人犯罪时,教唆犯依附于正犯的实行而存在。在认定事实错误的时候,不能反其道而行之,简单地认为正犯行为是教唆犯所使用的方法,这样的认定模式实际上过度强调了教唆犯的支配性地位,在正犯对对象的选择有自我决定权的时候,教唆犯的工具错误根本无法实现。所以,此种情况,应该以从属性为基础,主要由正犯的认识决定错误的类型,同时考虑教唆犯的故意对之的影响。具体而言,在正犯没有超出共同犯罪故意的范畴时,则是对象错误,如果超出了,则应该由正犯单独负责。即使在间接正犯的情况下,也很难认定成工具错误。如医生吩咐不知情的护士注射有毒的针剂,护士认错了人。只要护士对人的选择存在自我决定权,就没有工具错误成立的余地。
区分具体的对象错误和具体的方法错误,除了以着手之后为时间点以外,还需要以个别化的犯意为基础。理论上往往认为:“行为人本欲在公共汽车上扒窃甲的钱包,而事实上却扒窃了乙的钱包”属于具体方法错误的适例。[14]而这种情形是否属于具体方法错误,却不能一概而论。对于类似盗窃罪这种侵犯非专属法益的犯罪,行为人对犯罪对象的选择和故意杀人罪存在区别,前者所针对的犯罪对象往往具有随机性,后者所指向的犯罪对象的一般具有特定性。对于前者,其犯罪故意很难说具有个别化的特征,针对后者,犯罪故意通常具有个别化的特点。所以,在公共汽车上盗窃,行为人的盗窃行为虽然针对的是具体的个人,但往往并非非该对象不可,也可以说,他针对该人具有盗窃的故意,但也不排除他针对其他人的盗窃故意。如此,对于行为人本欲在公共汽车上扒窃甲的钱包,而事实上扒窃了乙的情况,在大多数情况下,都没有方法的错误!这就相当于于行为人对特定的对象有杀人的故意,而针对其他对象也有故意的情况,也没有具体方法错误一样。只有在行为人只针对特定的人有盗窃故意,而完全排除针对其他人的盗窃故意时,才有成立具体方法错误的可能,而这在现实中几乎不存在。
四、结论
具体的对象错误和具体的方法错误的区分,虽然是具体的事实认识错误中一个极小的理论问题。但是,正是对它们的区分的错误理解,导致对具体方法错误的认定呈现了比较复杂的局面。[15]很多学说之间的争议,仅仅是因为没有找到共通的或者正确的前提,貌似相当成熟的错误理论,仍然存在诸多问题,类似问题,绝不仅仅在错误论中存在。这是刑法学研究中值得引起警惕而又必须引起重视的理论倾向。