因此，诉讼中的和解发生于诉讼系属中，是审判中的和解，是对尚未依法确认的民事权利的处分。而执行和解发生在诉讼系属终结之后，是执行程序中的和解，是对已经生效法律文书所确认的民事法律关系的变更、处分。诉讼和解必须是为解决权利争议而订立，[5]它是双方当事人积极解决争议的一种方式，它发生在法院解决纠纷的过程中，是当事人实体处分权与诉讼处分权结合的产物。而执行和解是为履行、变更、消灭生效法律文书所确定之内容而订立，它是债权人通过和解协议的方式处分已经法定程序所确定的权利的一种方式，它发生在执行阶段，而此时当事人之间的争议已经得到终局性的解决，当事人之间先前的实体问题已不存在争议。在审判程序结束、判决发生既判力之后，不再可能订立诉讼和解。另一方面来看，达成诉讼和解的结果有二：或原告主动申请撤诉或双方依和解协议请求法院制作调解书以对争议权利义务关系作出终局性确认；而执行和解显然无法获得以上两种诉讼效果中的任何一项。由此，在执行阶段达成的执行和解发生于诉讼系属之后，其当然应为“诉讼外之和解”，究其本质实乃普通的民事契约。
三、执行和解的效力分析
如果对于执行和解作为“诉讼外和解”的论述是恰当的，那么就中国当前执行和解研究现状而言，有诸多问题是必须要予以澄清的。
首先，关于和解行为的性质争议的确是令中外法学界颇为棘手的共同难题。目前主要有以下四种见解：私法行为说、诉讼行为说、并存说、两性说。[6]然而若在执行和解研究中进行以上四种行为性质之争，所显露出来的便是认识上的肤浅。众所周知，中外法学理论界所探讨的“和解行为的性质”是以“诉讼中的和解”为研究、考察对象的。即只有在面对“诉讼中的和解”时，那四种和解行为性质论之间的纷争才具有学术意义。而就作为“诉讼外和解”的执行和解而言，其就是一种普通的民事契约；是生效法律文书中的当事人在各自最佳利益的自我判断、自主选择基础上，在承认、服从生效判决内容的前提下，以契约(合同)的形式变更、消灭某种已为国家(司法权)所认可的民事权利义务关系的行为。执行和解不是对生效法律文书既判力的否认与侵犯；相反，当事人之所以通过执行和解协议改变法律文书所确认的权利义务关系，所彰显出来的恰恰是对既判力的尊重与服从，当事人进行自我利益权衡的起点就是生效法律文书所记载的权利义务关系。总会有人困惑，为何当事人之间单纯的私人契约能够改变国家的意志(即法院对民事权利义务关系内容的判断)，国家公权的权威性能够被私权利(私人处分行为)所变更或侵犯吗？我们知道，民事权利义务关系始终是处于一种流动、变更的状态之下的，市场经济越发达，这种特征就愈加显著。而司法裁判权，乃是国家公权就私人之间特定时间点的权利义务关系之争的居中判断；即使是经审判权所确认的权利义务关系亦是可经权利主体合法有效的处分而变动的。这就如同，在一场继承权纠纷案中判决为你所有的房产，你自可通过合法有效的买卖行为而转让给第三人，难道我们能说你的转让行为业已侵害了先前司法审判权的权威性？所以，执行和解从未危及司法审判权的权威性，也并未以一种私行为改变裁判文书，即使当事人双方达成执行和解协议，裁判文书也是客观存在的，就争执起诉的那个时刻点而言仍是有效的；因为生效法律文书的改变，必须在法定条件下(即存在错误裁判的可能性时或重大的程序瑕疵)，由特定权力主体经法定程序而进行。但是，执行和解协议是为了实现当事人双方利益所达成的协议，是当事人双方创设新的权利义务关系的协议。无论怎样，单从实体法角度而言，执行和解协议的达成实质变动了执行名义所确定的实体内容，这是和解所带来的不争之客观结果。需要强调的是，“改变生效法律文书”与“依处分权变更生效法律文书所确认的权利义务关系”是截然不同的两回事。因为作为“诉讼外和解”的执行和解乃是一种当事人之间以变更民事实体法律关系的民事契约，该契约的订立发生在前诉终结之后，那么此执行和解契约(是有别于前诉诉讼标的的一种新的民事法律行为)的效力尚未经过国家公权尤其是审判权评价，因此若当事人就该执行和解协议发生争执，自可将其诉诸法院(形成一个新的诉讼)，以求得司法权的合法救济，并且这种司法审判权的救济应当具备正当、必要的程序保障(即从裁判组织的设立、审判人员的资格，到审判的级别、次数均应与普通纠纷的处理无异)。
