目前,我国《商标法》正面临第三次修改,2009年4月28日国家商标局提出的《商标法修改稿》,取消了对商标注册申请驳回的复审程序,但对“驳回前的审查意见制度”与“直接部分驳回制度”都没有规定。后来提出的《商标法送审稿草稿》将“驳回前的审查意见制度”与“直接部分驳回制度”兼容并收,取消了驳回复审制度:在第27条增加第2款“商标局认为商标注册申请内容可以修正的,发给《审查意见书》,限其在收到之日起三十日内予以修正。”同时,将第28条与第32条合并,修改为“申请注册的商标,凡在全部或者部分商品上不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回或者部分驳回申请,不予公告。商标局应当以书面或电子方式通知商标注册申请人。”
三、我国《商标法》的立法完善选择
通过考察域外商标注册申请驳回配套制度的立法经验,笔者认为,在制度选择时,应将驳回前的意见交换机制与复审程序结合考虑。目前,主要有“有申辩无复审”、“有申辩有复审”和“无申辩有复审”三种模式,对这三种模式的采用以第一种居多,后两种较少。这是因为第一种模式提高了确权效率,通过设置驳回申辩机制为审查者与申请者之间进行意见交流设立了渠道,从而尽可能避免驳回决定的失误,同时使程序不再向司法审查延伸。同时,注册申请人也享有修改其商标注册申请而通过审查的机会。
我国在93年《细则》颁布之前,采用的是与意大利等国类似的“无申辩有复审”模式,这种模式实际上是行政两审制。在没有设置司法审查时,这种行政两审制在保证行政决定正确方面,是有其必要性的。93年《细则》采用了类似日本等国的“有申辩有复审”模式。从本质上说,申辩制度也具有确保行政决定正确的作用,因此没有必要既设置申辩程序又设置复审程序,否则就会产生程序重复设置的问题。同时,由于驳回前的申辩程序还为注册申请人提供修改其商标注册申请而通过审查的机会,所以一般的解决方案是“取申辩而舍复审”,即“有申辩无复审”。2002年《细则》以“直接部分驳回”代“驳回前申辩”,同时保留驳回复审程序,在解决程序重复设置问题的同时,舍弃了驳回前申辩”所具有的“为注册申请人提供,修改其商标注册申请而通过审查的机会”的功能。另外,由于“部分驳回”本质上就是“部分审查通过”,而这种没有意见交流的“部分审查通过”并非一定符合商标注册申请人的意愿,所以还必须再增加一个“放弃部分指定申请”程序,即2002年《细则》第21条第2款规定的“商标局对在部分指定商品上使用商标的注册申请予以初步审定的,申请人可以在异议期满之日前,申请放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请;申请人放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请的,商标局应当撤回原初步审定,终止审查程序,并重新公告。”应该说,这种制度安排收效不大,还使程序变得过分复杂,实非明智选择。《商标法送审稿草稿》取消了对驳回的复审程序,在2001年《商标法》已经设置司法审查制度的情况下,这一举措无疑是合理的。但是,将93年《细则》的“驳回前的审查意见制度”与2002年《细则》的“直接部分驳回制度”兼收并蓄则实无必要,因为“直接部分驳回制度”中的“直接”由于“驳回前审查意见制度”的存在已经变成“间接”,而“部分驳回”蕴含的“部分审查通过”之取舍也可以通过“驳回前审查意见制度”所建立的“审查者与申请者的意见交流机制”来解决。