版权法在美国的遭遇与英国基本相同,无论自然权观念多么受到某些人的重视,而版权法定观念一直占据主流。比较有说服力的早期证据莫过于美国国会为1909年版权法所发表的立法报告所使用的措辞:
“国会按照宪法条款通过版权立法所依赖的理由是,保障作者在有限期间内对其作品享有排他性权利,将服务于公众的福利,促进科学与实用性艺文的进步;而不是基于作者在其作品中所拥有的自然权利(natural right),因为最高法院曾裁定,他所拥有的这种权利属于纯粹法定性权利(purely statutoryrights)。”[28]
可以说,包括版权在内的所有知识产权只是一种市场利益的分配规则,即使被认作财产性权利,它也只能是知识成果之市场利益机会的财产化(propertilization)而已,而改变不了其“纯粹法定性权利(purely statutory rights)”的本性。与物权这种真正的财产权相比,知识产权最多只能是一种准财产权、拟制财产权。
二战以后,近代术语“自然权利(natural right) ” 、“天赋权利”主要被称为“人权(human rights)”。[29]如上所言,至少从18世纪后期的英国到20世纪初的美国,主流意见都不承认知识产权属于自然权利。然而,在现当代国际人权环境下,以1948年世界人权宣言等人权约法为代表,20世纪后期的国际人权以及知识产权界存在着一种虽非通识却受到很多人支持的观点:即版权属于人权。《世界人权宣言》第27条第二款规定:“人人对于他所创作的科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益,有权受到保护。”无须细辨,其中所谓对于“科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益”的保护,正是知识产权。后来,1966年12月通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第一款第三项基本沿用了人权宣言的表述。由此,强调知识产权重要性的论著难免要以此作为知识产权属于人权的规范性依据。笔者认为,人权约法将知识产权置于人权公约,是一个历史性的错误。[30]简要而言,这是当时前苏联阵营与西方国家之间冷战的产物,是西方政治动机主导下的西方传统法理在人权约法中取得“胜利”的标志。[31]
人权这个概念固然是模糊的,但是,纵观各种论述,就其基本内涵而言,人权是指自然人之生活所必需的、普遍的、基本的、不可剥夺的权利;它是人人生来就有的生存与生活的资格,而不是源自法律的赋予。因此,人权表现出强烈的人身性、平等性和道德性。[32]一种观点认为,人权是一个道德概念,而不是法律概念。这恰恰说明,法律必定以道德为基础;作为法律(尤其是宪法)所保障的人权,具有道德本源上的基础性和正当性。如法学者所说,“法学中的价值研究必须将人性与法的价值联系起来”,“人的需要决定法的价值”。[33]
知识产权与人权之间本质属性的差异主要表现在如下几方面:
第一,就享受权利的主体而言,人权由自然人享有,并具有普遍性。一方面,人权是人人天生就应享有的权利,不因任何身份性因素而有别。即使对于罪犯,其人权的享有也不应受到任意限制;另一方面,机构、组织不享有人权,即使是社区人权,也是立足于社区中的所有个人而言。不同的是,知识产权只是一种外在于人身的身份性特权,不是自然人生来应该并现实地享有的;按照现行法律,法人等组织都可以享有知识产权。而且,知识产权正逐渐变成企业资产,成为反映一个公司市场竞争力的股份。
第二,人权对于人的重要性在于,它直接显现为具有人性价值的道德权利,具有至高无上性;知识产权的精神因素虽然也体现了道德上的意义,但其大部分内容属于财产性、商业性利益。而商业利益的地位在于,它应该服从道德权利。联合国高级人权专员的报告指出,[34]知识产权是受到限制的商业性权利,它们在本质上趋向于经济回报;在知识产权法上,促进人权的目标最多是一种次要考虑。因此,知识产权的商业动机意味着,医学领域的研究常常、甚至首先被指向“有利可图的”疾病,作品与产品的生产与投资在很多时候指向受众的消费趣味。这与人权的道德性目标并非一致,甚至常常背离。
第三,人权是目的性的权利,而知识产权则属于工具性权利。工具性权利的行使与保护要服从于作为其目的的权利之保障,并最终服务于基本人权;人权的目的性对于人类的生存具有终极意义,在它之上,再无其他需要优先保障的权利或利益。就知识产权而言,它仅仅位居一条通往人权的层级性链条的另一端:版权属于准财产权、虚拟财产权,是获得财产权的机会、资格和手段;知识产权人要获得真实的财产(权),还需要经过复杂的市场交易过程,而且结果难料,其财产利益具有不确定性。因此而言,知识产权还只是财产(权)的工具。而财产权也不是人类的目的性权利,对于人权而言,财产(权)是实现其他自然性权利的工具,比如,财产(权)可以促进健康、受教育、科技进步等权利的充分实现。由此可见,面对人权,知识产权甚至仅仅是“工具的工具”。我们可以这样描述一个层级递进的权利链:“知识产权→财产权→基本人权”,其间的关系是:“工具→中间性目的(工具)→终极目的”。