笔者由此认为,只有物权才算是真正的财产。[12]但此种观点很容易招致批判和讥笑,因为现代民法制度与理念已经在一定程度上突破了德国民法上“物必有体”的原则,甚至连“物权必须以有体物为标的”的观点都受到否认。[13]但笔者坚持认为,物皆有体,“物权必须以有体物为标的”永远是不可否认的根本性原则,因为这是事实本身,而不是制度与观念的保守,它既合乎“物”的客观性质,也有利于制度建构的逻辑合理性。基于知识产权的视角,吴汉东教授甚至不赞成将智力成果概称为“无体物”,无疑是正确的。因为在物与物权之外,“作为客体的财产权利是一种制度产品,……而对于制度产品来说,尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定,并将其作为一种稀缺资源加以分配,但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[14]物权上的“物”只能是占据空间的物质、可以消耗的资源。如果不能证明作品、技术或知识产权具有体积、可以直接供人类生理享用,就无法称之为“物”,因而也就不具有实物、财物的功能与价值。
总之,笔者认为,在财产权体系中,物质性财物是财产权的核心与基础,是一切财产权保护所追求的最终价值目标;其他各类无形的财产均属于获取物质财物的工具,债权等财产权的保障取决于法律与习惯,而知识产权的创立与保障等则更加依赖于法律的拟制。在各种无形性、不确定性财产权中,知识产权是最典型的制度性财产权,即拟制性制度产品,其财产价值的实现最不确定,属于财产权体系中的边缘部分。
三元论财产权体系具有重要的法律意义。比如,知识产权的经济价值具有不确定性,因而,侵权与契约纠纷中的知识产权赔偿就应该适用特殊规则。尤其是知识产权并非人类生活的必需品,其对于人类生活的重要性显然不如物质性财物,其在人类权利体系中的法律地位也理应低于实物之权,因为获取财产的工具和手段不应该比财产本身更重要。
三、基本人权语境下的财产权“二元论”结构与知识产权的非基本性
财产权体系“三元论”概括了基于不同财产权客体与本体上的构成性差异。财产权的法律意义原本来自于其对于人类生活所具有的价值,在最根本的意义上,此意义的探讨必须触及人性论、进而进入基本人权的论说语境。在这部分,笔者将立足基本人权的语境,提出“二元论”财产权体系,并通过论证财产权在此语境下的地位和性质,论证知识产权的法律地位。
首先要指出,上文曾提到的三段论推理中—知识产权属于财产权,而现代法哲学以及规范性文件都将财产权视为自然权、基本人权,所以知识产权也理当属于人权,但笔者认为,这种认识的大小前提都是成问题的。第一,从古代罗马到今天,财产(权)这个古老的概念呈现出多层面的复杂性与法律价值,它究竟是否、并在多大程度上具有人权价值,颇值得探讨;第二,已如前述,知识产权固然具有财产价值,也可以称之为财产权,但它毕竟只是一种拟制性财产权,处于财产(权)的边缘地带,从而也不能被视为真正具有人生必需品意义上的财产权。
财产权被近代自由主义认为是三大自由之一。洛克的思想一直为财产权之人权价值提供着最有力的支持。在洛克政治哲学(自然法哲学)体系中,生命、基本自由和财产—三种权利属于天赋人权,神圣不可侵犯。这已是现代社会制度得以建构的逻辑前提。他说:“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[15]三种权利逐层展开,承认生命(与健康)乃生存之本,就必须承认生命所仰赖的自由与财产。这就表明,私有财产的人权价值建立在一个上位的预设前提之下:私有财产是人类自由乃至生命的根本保障。有西方学者指出,“自由和财产相互关联的观点……滥觞于17世纪,并在18世纪成为普遍的共识”。[16]后来的政治哲学家普遍承认,“私有财产权保证了个人的独立性”,[17]这正是现代民主国家纷纷将私有财产人宪的终极意义所在。在宪政背景下,拥有财产自由使公民得以免除统治者的奴役和专制,如托洛斯基所言,“在一个国家是唯一雇主的国度中,反对派意味着慢慢饥饿而死。不劳动者不得食的古训,已经被一条不服从者不得食的新典则所取代”。[18]而新制度经济学家布坎南更是明确地提出一个口号:“财产是自由的保证”。[19]
财产权之人权价值得到了伦理学的论证。伦理学家对于人权本质的揭示入木三分:“所谓基本权利,也就是人们生存和发展的必要的、起码的、最低的权利,是满足人们政治、经济、思想等方面的基本的、起码的需要的权利;而非基本权利则是人们生存和发展的比较高级的权利,是满足人的政治、经济、思想等方面的比较高级需要的权利。”[20]对于刚刚从中世纪走向自由的18世纪的人们、尤其是对于新兴的资产阶级而言,生存与发展中最基本的需要首先是生命、自由和财产。财产是生命、自由的保障基础;对于还在农业社会为衣食而忧的人类而言,财产还没有达到充足的地步,所以,获得财产并切实保护财产不被剥夺,对于个人的生存以及共同体的发展,显然是一种不可或缺的基本的、起码的基础性保障。因此,财产的人权价值是不言而喻的;并且,即使在现代文明历经二三百年发展之后的今天,即使财产已经富足,其作为生命、自由之前提的地位并未改变,所以财产的价值又无疑是永恒的。