二、财产权“三元论”体系中知识产权的边缘性
如上所述,财产法至今已经发展出一套客体与权能均呈多样性的财产权利体系。对此,吴汉东教授以无形财产(权)、财产(权)、物、知识产品等为核心范畴,在追溯历史的基础上,构建了作为一个逻辑性整体的财产权体系,其中包括有形财产权、无形财产权和其他财产权。[10]可以说,它们都是当今财产权体系中不可或缺的一部分。然而,无论从历史还是从逻辑的层面,我们都可以继续追问,在财产权这一体系之内,虽然重要,但无形的知识产品所具有的市场利益果真能与有形的物质财产一样被视为“真正的”财产吗?具体而言,房地产和软件真能相提并论吗?技术发明能够代替产品本身吗?笔者以为,房地产和软件究竟哪个更值钱,确实无法作笼统的回答,但我们却可以肯定,人类生活不能没有房地产,却可以没有知识产权;即使文化与科技于人类生活至为关键,却也不如穿衣吃饭更重要。如此便可提出这样一个重要课题:在财产权权利体系内,根据权利的价值与属性,区分各种权利的差异。
综观财产权理论,可以说,无论是从逻辑还是从历史的角度,广义的财产权(property right)是一切具有财产价值的权利,而作为其核心与基础的,则是狭义上的财产(property),即有形、有体意义上的所有物(something owned; a possession)。其他一切无形财产权(包括债权等)的财产价值,都必定在于它能通过某种机制、方式和途径兑换成、转变为有形的财物。对于人类生活而言,毫无疑问,只有物质性的财物才是生活与生产的必需品,在根本上是生命的前提。在此,笔者试图对财产权进行新的分类,该分类以人类生活之必需性(necessity)为参照标准,以物质财产(权)为基础与核心,将广义上的全部财产权分为三类:实物性、可预期性和机会性财产权(利益)。
“实物性财产权”是权利人直接占有并可以直接使用、消费的物,它可以直接称为财产而不仅仅是权利,其中体现了“财”与“权”的一体性;
“可预期性财产权”不是实际占有中的实物,而是“财”与“权”分离状态下的“权”;但依据法律和习惯,它可以确定地兑现为实物的财产,债权是其典型;
“机会性财产权”的典型是知识产权,它既非实物财产、也非期待中可以确定地兑现的财产,而仅仅是一种获得占有性、乃至可预期性财产权的机会,因而属于法律拟制性财产。这种财产权只能是一种权利、而不是财产本身;并且,其“财产”性的实现需要通过一系列的市场交易和产业生产等过程,而且其结果还具有很大的不确定性。
三类财产权之间的关系值得仔细探究,这里仅作简要论述。
笼统而言,上述三者固然都可称为财产(权)。但在严格的意义上,只有第一种属于“财产(proper-ty)”本身,第三种仅仅是一种取得财产的机会性利益。三者之间,实物性财产是其他两类权利的目的性财产,而后两者则是获取实物财产的手段与工具。否则,如果不能最终兑换成实物财产,债权和知识产权是没有价值的。在此意义上,可预期性财产权和机会性财产利益都处于价值不完全确定的状态,更不等于狭义的实物性财产。
在后两种不确定性财产中,具有相对确定性的应该是作为可预期性财产权的货币(钞票),因为它具有明确的数额,随时随地都可兑换成实物。但货币的价值仍然具有不确定性。因为市场环境决定着货币的价值,如物品短缺、物价波动、自然与社会灾难等,都不可避免地成为货币价值得以实现及其大小的影响因子。
比较后两者,可预期性财产权的价值虽没有最终确定,但终归是可以预期的,有时也是相当确定的。比如,金钱债权的标的额是确定的;货币在条件允许的环境下可以随即兑换成实物,因而最接近实物财产。而知识产权以及特许权之类则没有确定的财产价格,其最终价值的实现还要取决于更多的外部因素,如投资、生产、经营以及市场环境等,构成了影响知识产权最终实现其价值的因素链条。正是在此意义上,笔者才认为,知识产权所有人所拥有的仅仅是获取一定财产的机会而已;并且,这个机会可能会在社会、产业以及制度的变化过程中发生各种各样的增值或贬值,甚至损害或丧失。
因此,对于其他类财产权,知识产权的财产价值必然具有依附性、寄生性。无论是作者、发明人,还是各类传媒企业、软件公司等,其通过任何方式所获取的知识产权都只是取得了生产、销售有关产品并获取实物性财产利益的法律资格和市场机遇。而知识产权的财产价值最终必然体现为产品的价值,并在产品的生产、销售中得到实现,或者说,知识产权的价值归根结底要依附于、寄生于具体的有形产品与产业的经营状况,甚至取决于宏观的经济环境等。[11]