与近代物权之观念化趋势不同,知识产权所体现的则是一种必然的、真正的、完全的“观念性”—由于知识产权的客体(技术或作品)天生地固有非物质性与非占有性、精神性与观念性,以此为对象和基础的知识产权权利本身必定不具有物质实在性,因而更可以称之为“虚拟性”。这一点成为物权与知识产权的实质差异,并成为建构两种不同的法律制度的决定性逻辑起点。因为我们很容易从比较的角度发现,同样是对世权,知识产权与物之所有权最突出差异就表现为,在物权所有权的四种权能—占有、使用、收益与处分中,知识产权所没有的,正是占有。并且因此知识产权与所有权就使用、收益与处分三者而言,也存在着实质性差异。而就事实上之占有制度而言,物权与知识产权之差异,尤为突出。
物权制度中存在着两种意义上的“占有”,首先是作为所有权之权能的占有。谢在全分析说,“所有人对所有物既有全面支配或概括管领之权利,而概括管领又非占有标的物不为功,故所有权在法律上自应有对所有物得为实际上管领之占有权能”。[5]可见,所有权必须包含占有之权能,否则,没有占有便不能成立对物之支配或管领,以占有为必要之先决条件的使用、收益也无从谈起。最终,所有人对所有物之所有权,难免成为子虚乌有。
在所有权制度之外,传统物权法还专门设计了独立的占有制度。通说以为,占有系对于物的事实上之管领;占有系以物为标的;占有存在于人与物的结合。基于此,占有分有权与无权、善意与恶意、公然与隐秘、单独与共同等;占有之事实具有权利推定的效力。
无论在何种意义上,占有的含义、效力及占有制度的所有规则,均无法适用于知识产权。因为权利人在客观上无法对知识产权占有,知识产权的拥有、使用、收益均不以占有为先决;知识产权在移转中不存在交付行为;从而知识产权也不存在所谓有权或无权、公然或隐秘等占有;占有也不会作为权利推定的依据。所以说,如果说“占有”于物权制度具有基石般的意义,那么也完全可以说,客体的“非占有性”属于知识产权制度的基石。首先在客观上,非占有性的技术、作品不可能成为直接支配或管领的对象,从而在制度上,知识产权的拥有与否便不以占有为必要,而只能借助于法律上的拟制。因而,法律最终为非占有性的知识产权设计出与物权制度迥异的权利归属制度、移转与救济的债权制度,甚至独特的诉讼规则等。
知识产权的虚拟性、拟制性可以其历史的角度加以说明,因为知识产权发生发展的历史展示了一个知识被逐渐“财产化”的过程。
知识的“财产化”是人类知识进步、经济发展与法律演进等多领域共同促进的制度产物。吴汉东教授指出,“财产权体系是历史地形成的”。本来“自罗马法以来,人们基于财产的主要构成限于有体物的认识,设定了物质化的财产权制度。……可以说,传统的财产权制度即是物质化的财产结构”。这是财产权的本来面目,即财产权原本只是有体物上的所有权。另一方面,“自罗马法以来,财产权领域所发生的制度创新与变革,从来就没有停息过”,“随着现代科学技术与商品经济的发展,社会财富形态发生很大的变化,新的财产权类型不断涌现”,财产权开始脱离物质实在性的有形之物,出现了越来越多的抽象化、非物质化的财产。其中,作为近代商品经济和科学技术发展的产物,“知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产的‘非物质化革命’,[6]这是自罗马法以来私权领域中的一场深刻的制度创新与变革”。总括财产权的发展历程,其中存在着一个至为突出的规律性特征,即发生于多个维度的“所有权权能分离”。[7]而尤其具有革命性意义的,无疑是知识的财产化,它所形成的知识产权这种对世权,无疑是财产权抽象化、非物质化以及所有权权能分离的典型。而这正是本文所谓的财产权的“虚拟性”特征之所在。
现代版权制度诞生的经历,可以说明知识财产化的进程。无论是现代专利还是版权制度,都脱胎于西方近代早期的行业垄断与特权制度。16-17世纪,在西欧各国政府对印刷出版行业进行管理与规制的过程中,诞生了一种包括许可(license)、专利(patent)和审查(censorship)等多种因素在内的行业管制制度(regulation)—印刷特权。“‘特权(privileges)’是政府授予个人的有限期的独占性权利,以酬劳他们的服务或者鼓励他们有益的活动”。[8]各类特权制度本已广泛存在于封建时期,印刷与出版特权不过是封建王权、特权在印刷出版行业的体现而已。作为一种行业管制,印刷特权体现着统治者的多种利益考虑:为促进新的行业发展而给予某些人以垄断地位;为维护舆论秩序而采取的出版印刷审查;为维护统治集团利益而进行的市场垄断。印刷特权的普遍做法是,当局把独占性经营权授予特定的印刷出版商,使之对某作品或一系列作品拥有出版印刷的特权。因而,这种特权乃以王权(royal prerogative)为基础,并以“专利(patents)” 、“垄断(monopoly)”而得名。由于英国市场体制等原因,英国的书商行业组织“书商公司(stationers’ company)”作为王室出版审查的核心工具,获得强大的市场优势,并逐渐为其成员谋得一种稳固性的出版商特权,成为印刷特权的典范形态。渐渐地,这种行政管理机制下的特权发展成为一种具有排他性的专有权,从而具有了民事效力。最终,当英国的出版特许与审查制度被取消(1694年)以后,在英国自由主义思潮中,书商特权制度脱胎换骨,终于发展成1710年安妮女王法所奠定的现代版权制度。[9]可见,版权制度诞生的过程,正表现出垄断性市场机会逐渐被财产化的过程,也历史地展现了原本属于虚有的知识产权在法律上被拟制的过程。今天,虽然知识产权已然成为财产权利中的重要部分,我们却不可否认,知识产权并非实在的财产权,而是特定群体因其特定贡献而被法律赋予的机会性特权而已。因为这种特权具有平行主体之间的民事效力,便被归入民事权利;因为它能为权利人带来财产利益,因而被视为财产权。