第二,存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述,对绝对权以外的权利和利益,法律从权利设定的价值出发,在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上,就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容:首先,要有行为的故意,即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次,要有加害的故意,即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生,也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的,或者至少为辅助目的。对加害故意的认定,可以采取推定的方法:只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意,除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面,是为了避免用人单位动辄获咎,避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上,并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的;并且在劳动力供大于求的前提之下,并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反,适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置,也有利于劳动者待遇的提高。
第三,行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中,第三人所侵害的必须是既存的劳动关系,包括事实上的劳动关系。预期的,即使是已经形成成熟意向的劳动关系,只要没有签订劳动合同,就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家,如美国,认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条B规定,“故意且不当干扰他人之预期契约关系(婚约除外),如其干扰以下列方式之一者,就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失,应负责任:(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望(预期)之关系;或者(b)阻碍该人取得或继续展望(预期)之关系。”对此笔者认为,从我国劳动力供大于求的现状出发,为减少对劳动力流动的限制,应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。
第四,第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外,构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件:
1.加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围,即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等,但是如前所述,实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的,侵害人也不仅仅限于用人单位。因此,应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2.损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件,在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提,没有损害就没有损害的填补,也就没有损害责任的承担问题。