其次,法律制度的合法性可以来自于法律规则本身,也可以源于法律本身被接受和认同的事实。一方面,当今国际知识产权立法的法律规则本身体现了利益平衡,体现了在制度设计上对公平正义理念的追求,尽管TRIPS协议在具体执行上常常广受诟病,但是来自于法律规则本身的判断恰恰可以证明这一国际立法文件的合法性。另一方面,国际知识产权制度下的相关主体并没有丧失对该制度的基本认同,以TRIPS协议为核心的国际知识产权立法本身还是被普遍接受的,WTO的各成员在国际知识产权贸易中都是要遵守TRIPS协议的规则,即使是知识产权强国美国亦是如此。
最后,还必须强调的是,作为国际知识产权制度主体的大量国家、地区及相关利益主体,对以TRIPS协议为核心的知识产权国际保护制度在整体上认同感的存在,证明绝大多数主体对该制度正当性的认同感并不缺失,并未出现严重性的、总体性的、结构性的、深层次的失衡与断裂,从而得不出对该制度的认同感危机这一结论。
但是,不容忽视的是如果任由这种知识产权国际保护的扩张力不断强大、乃至异化,无疑在给相应主体造成越来越多的损失与伤害之外,最终处于优势或强势一方的主体利益也必将受到损害,这显然既不符合全球福利的要求,也不符合知识产权国际保护制度的初衷。从前文论述来看,尽管我们未见合法性危机,但我们要积极预防危机的出现。”在社会发生危机的时候,法律常常会陷于瘫痪,因为它不得不为断裂性调整(有时是大规模的调整)让路。“[29]
反思当今的国际知识产权制度,特别是立足于我们发展中国家自身,这涉及一个视角转化的问题,即从全球视角向一国视角的转换。也就是说,一个全球性的制度在全球视角下,以人类的整体利益来衡量往往是合理与进步的,但对于某一个或某一些国家来说它却又可能十分不公正。由此,我们并不能片面地将某一制度定性为”良“或”恶“,这是各国在全球化进程中经常遇到的问题,不仅TRIPS协议如此,WTO的其他某些规则也是如此。同时,这也要求我们在分析全球性制度时不能忽略从一国的视角进行考察。[30]从发展中国家的视角分析,如何在现有的发达国家主导的知识产权国际保护制度之下找到一个既有利于发展中国家利益又具备合法性的支撑,是一个关键问题。首先,对知识产权国际保护标准进行”立、改、废“,是一个有效但在现实中很难实现的解决办法;其次,通过知识产权的国际协调,开辟TRIPS协议之外的”第二战场“并不能从根本上改变问题;而在利益分析的基础上,恰当理解和适用当前标准,完善相关的国内立法,在相对的空间对TRIPS协议做有效地解释,应该是现实的最佳选择。[31]也就是说,在发展中国家暂时接受一个知识产权保护高标准的基础上,从内发力,强化国内立法、优化政策,实现最大限度内的合法利益。美国常常就知识产权问题指责中国,虽然美国用一个高标准来打压中国,增加其贸易谈判的砝码,但这作为一种国际竞争的策略本身是无可厚非的。同时这也暴露出了发展中国家在自主创新方面的不足,知识产权成为其在国际竞争中的一根”软肋“,而若发展中国家再不发力,将越来越使其处于一种弱势地位。由此,在发展中国家不断增强自主创新能力、积蓄力量的同时,在国际知识产权造法运动不断上升、影响力不断增强的进程中,知识产权国际保护制度会日趋完善,在这种扩张与反扩张的利益博弈过程中,我们期待动态利益平衡的实现,期待知识产权国际保护制度合理性的不断满足。
(二)知识产权国际保护的对策与保护界限分析
有学者指出,随着TRIPS协议的产生,标志着国际知识产权发展进入了一个新的阶段,即”知识产权国际化的范式阶段“,国际知识产权保护所发生的变化将导致知识产权保护范式的基本变化,即知识产权保护体系的变化将比以往任何时候都要剧烈得多。[32]笔者认为,国际知识产权发展的确进入了一个新的阶段,但是国际知识产权保护所发生的变化是否将导致知识产权保护范式的基本变化,是值得商榷的。”‘范式’是包括规律、理论、标准、方法等在内的一套信念,是某一学科领域的世界观“,[33]对于当今的国际知识产权制度保护体系的剧烈变化并不一定就会导致范式性的根本变化,人们对当今的国际知识产权保护制度的基本认同感并没有丧失,该制度合法性危机也并不根本存在。对以TRIPS协议为代表的国际知识产权立法虽然遭到剧烈新变化的冲击但并没有颠覆,相应的国际规则仍然是主流。所以,起码根本性的转变还需要一个时间问题,故无从谈及范式性的变化。国际知识产权的新发展导致的这些变化既有来自于崭新技术领域的挑战(诸如对生物技术专利、网络著作权的新型保护),也有来源于古老领域给知识产权带来的难题(诸如对传统知识是否应该给予知识产权的保护、应该给予何种知识产权保护),这都将引起人们的新思考,需要人们给出知识产权国际保护的合理对策。