新指南也增加了一个单独部分来讨论竞争性买方间的合并。薪指南指出,正如竞争性卖方合并能够加强市场中卖方的市场势力一样,竞争性买方的合并也能够强化市场中买方的市场势力。买方市场势力有时被称为“买方垄断力”(monopsony power),在评估一项合并是否可能加强市场中买方的市场势力时,执法部门将运用评估合并导致的卖方市场势力同样的分析框架,在界定相关市场时,执法部门则会强调在面临假定垄断者所愿意支付的价格的一次下降时卖方的替代性选择。
新指南也反映了执法部门近年来对于竞争性企业间的部分收购越来越浓的兴趣,新指南确定执法部门将对部分收购进行审查。新指南指出,执法部门将关注部分收购损害竞争的几种主要方式。首先,部分收购可能通过给予收购企业去影响目标企业的竞争行为的能力,从而减少竞争。其次,部分收购可能通过减少收购企业去竞争的激励,从而减少竞争。再次,部分收购可能通过让收购企业获得目标企业不公开的、竞争性的敏感信息,从而减少竞争。新指南也指出,虽然部分收购通常不能产生合并特有的效率,但执法部门还是会考虑部分收
购是否可能创造可认知的特有效率。
三、对美国《横向合并指南》修订的评价
(一)新指南透明度与灵活性大为提高
整体而言,美国《横向合并指南》此次修订呈现出“透明”与“灵活”两大特点,即新指南扩大了执法工作的透明度,同时也反映出执法工作更大的灵活性。新指南在内容上进一步淡化了主义色彩,制度设计趋向一个事实为基、更富弹性的分析框架,整体上折射出了奥巴马政府积极的反垄断态度。
就透明度而言,DOJ与FTC在指南修订过程中一直都将透明度的提升作为此次修订工作的主旨。从最终结果来看,新指南在篇幅上较之旧指南有很大提升,内容也更为翔实,增加了诸如反竞争效果证据、部分收购等新内容,对于单边效应等内容则作了重要扩展,并在指南中通过20多个案例对指南内容进行了具体说明。应该说,较之旧指南,新指南更为清晰地传达了DOJ与Frc在横向合并反垄断审查过程中的执法思路与具体分析方法。
就灵活性而言,新指南抛弃了旧指南确定的“五步分析法”,[16]降低了市场界定的重要性,青睐更为直接的反竞争效果证据,采取了更为多元的分析方法。新指南指出,合并分析是一种以事实为基础的程序,执法部门会结合他们的经验对那些合理、可行及可靠的证据,运用一系列分析工具去评估合并是否会实质性的影响竞争。这意味着在具体案件中,执法部门将基于事实、环境和经验去综合运用各种不同的分析方法,而非遵循传统上固定的、逐步的分析方法。
(--)新指南体现了理论与实践的发展
此次修订体现了旧指南颁布后过去数年间合并反垄断控制理论与实践的发展,并更好地反映了执法部门的实践。
首先,新指南更客观地反映了执法部门的实践,解决了过去数年执法部门实践与旧指南不一致的问题。执法部门的实践在过去数年间与旧指南的内容存在很大差距,实际上通过旧指南已经无法获得执法部如何进行合并审查的真实有效信息。比如就相关市场界定而言,过去数年两个执法部门在实际案件的内部操作过程中已经不将市场界定作为必经程序,而对有助于判定竞争效果的直接证据给予了更大的关注。再比如HHI指数门槛,执法部门实际控诉的合并交易往往都大大超过旧指南确定的门槛。旧指南的很多内容实际上对于执法部门而言已经名存实亡,新指南更好地反映了执法部门的态度,这将有助于外界把握执法部门对于横向合并的真实态度。
其次,新指南吸收了经济学理论研究的最新成果。合并指南自1982年版开始便明显地不断强化经济分析色彩,每一次修订在都很大程度上体现了反垄断经济学理论的最新发展。合并反竞争效果最初的经济学理论主要集中于协同效应的解释上,1983年Salant等人提出单边效应概念后XI,经济学理论对单边效应的研究便不断深入,执法部门过去数年中已经开始越来越重视合并可能带来的单边效应。此次修订吸收经济学研究成果的一个突出例证就是在单边效应分析中UPP测试法的引入。UPP测试法近两年引起了美国理论与实务界的热议,新指南最终予以吸收,将其作为两个执法部门日后判定单边效应的重要工具之一。
再次,基于合并经济效果的复杂性,与过去几次修订一样,此次修订持续体现着“去结构化”特点。竞争作为一种发现的过程,对于合并反垄断控制所体现的人类理性提出了很大的挑战,而随着诸如网络经济以及经济全球化等现代经济模式的发展,今天的合并反垄断控制面临着越来越多的复杂问题。美国合并指南出台之初,具有典型的结构主义色彩,集中体现于在判定合并反竞争效果时对市场份额与集中度的过分倚重。从指南过去各版的修订来看,修订中一直贯穿着一条主线,即不断挣脱指南早期强烈的“结构主义”特性。在“去结构性”这条道路上,指南的此次修订应该说是很大的一次跳跃,这可以从固定分析框架被打破、市场界定以及市场份额和市场集中度的作用被大大降低这些方面反映出来12。
最后,新指南的出台建立在美国所具备的相关成熟条件基础上。美国执法部门在多年执法的基础上积累了合并审查的丰富经验,法学教育体制及专业人员流动机制[17]也促成了美国反垄断从业人员的高素质,而美国在反垄断经济学等理论研究方面的领先地位也为指南的修订提供了扎实的学理给养,这些因素都为指南的不断革新与执行提供了很好的保障。
(三)新指南降低了合并审查的确定性
新指南瓦解了过去多年旧指南建构起来并为社会各界所广为接受的分析框架,吸收了新的分析方法,一定程度上影响了横向合并反垄断审查的统一性,并带来了不确定性。
首先,传统分析框架被打破,使得合并执法的可预期性降低XIII。实际上,在指南修订过程中,对于是否废除传统的固定分析框架,一直存在争议。很多人都认为,传统的分析框架虽然不完美但也提供了坚实的分析基础,为合并反垄断审查创制了可预期性XIV。对于新指南的修订,甚至有观点认为执法部门打开了“潘多拉魔盒”XV。就美国司法系统而言,法院多年来已经接受旧指南确定的分析方法,下一步法院是否会接受新指南所倡导的灵活分析模式,特别是对市场界定的态度是否会改变,仍不明朗XVI。实际上这种冲突已经出现,在2010年8月新指南刚发布不久,美国一个地方法院就否决了FI''C对Lundbeck公司一项已经完成的收购的事后指控。[18]该案涉及Lundbeck公司收购一种涉及动脉导管的药物治疗方法,Frc认为该收购使得Lundbeck将其早期收购的针对同种疾病的治疗方法的价格提升了1300%。尽管FTC举出企业合并后涨价的证据,法院还是因Frc没能对相关产品市场进行说明而拒绝了其诉求,法院仍然认为市场界定是合并反垄断控制的必要前提。因此,如果日后法院普遍与执法部门的态度不一致,则合并交易不可避免地面临很大的不确定性。