上述一系列实证调查数据表明,在美国集团诉讼实践中,大量案件是不准退出的;即使准许退出,也有大量案件根本没有一个人以任何方式选择退出;在至少有一个人以默示或明示方式选择退出的集团诉讼中,退出制比加入制更能大大降低集团潜在成员或隐名成员的退出率,减少实际请求退出诉讼集团的成员人数。
三、退出制的本质是退出权利和明示义务
( 一) 与禁止退出制相比, 退出制的本质主要体现为集团成员享有退出权利
与禁止退出制相比较,退出制的独特之处在于集团成员享有退出权。关于退出权的性质是权利(Right),还是权力(Power)、义务(Duty),存在不同意见。美国的主流观点认为,退出权的性质是权利。但也有观点认为,退出权这一称谓有点用词不当,因为将退出权的性质确定为权利必然意味着原告或被告负有一种与集团成员有关的作为义务。一定意义上可以更准确地讲,退出抽样年份退出率平均值% 退出率中间值% 退出案件样本数权是集团成员为了不受集团诉讼裁判拘束而行使的一项权力。将退出权定性为权力意味着集团成员不必受到原告和被告的强迫就能行使退出权。如果不行使退出权,集团成员就要受制于新的法律关系。通过行使退出权力,集团成员就可以免于受到原、被告诉讼权力的影响,使原、被告都不能将法律责任强加于集团成员。另一方面,当法院的退出权通知在集团成员和原、被告之间产生一定法律关系且集团成员未行使退出权力时,集团成员同时获得了一种迫使原、被告承担责任的权力和一种受原、被告权力支配的、足以改变集团成员在集团诉讼程序中权利的法律责任。此外,如果退出权力因未能及时行使或因法院将集团诉讼确定为禁止退出型集团诉讼等原因而失效,集团成员则不再享有退出权力。退出权的失效意味着集团成员在提供证据表明原告不会充分代表集团成员利益的情况下有权力申请参加诉讼,也可以说是集团成员有义务申请参加诉讼,集团成员至少必须提出诉讼请求或对审前证据开示做出回答。否则,如果不申请参加诉讼,集团成员的请求权将被禁止提出或被合并。所以,第23 条第3 款所称的集团诉讼退出权可被称为集团成员的退出权力与义务(Member,s Power-Duty to Exclude Himself)[10]。