可见,社会公共利益理应由政府机构来维护,公益诉讼的原告只能由有权代表社会公共利益的政府行政机关来担任,因此,作为法律监督者的我国检察机关提起民事公益诉讼实有名不正、言不顺之感。
(二)法律移植视角的理性分析
当然,我国诉讼法学界与司法实践部门赞成检察机关提起公益诉讼的一个相当重要的原因,即在公益诉讼制度比较发达的西方国家已有较为成熟的检察机关提起公益诉讼的立法例及实践经验可供借鉴①。这实际上是一个法律移植的问题。
如同任何一种思想都不可能从思想家的头脑中凭空产生一样,任何一种法律制度也不可能生成于法学家的头脑,其生成必然有其深刻的历史背景和社会政治、经济、文化基础,西方国家检察机关提起公益诉讼制度同样如此。因此,许多国家法律发展的历史实际上是一个法律移植与改造的过程。然而,对于一国的法制建设而言,尽管法律移植必不可少,但是还必须承认,法律制度是特定民族的历史、文化、社会价值和一般意识与观念的集中体现,它是一个国家法律精神的载体。
从辩证唯物主义哲学的角度来看,世界上的任何事物都不可避免地包含了普遍性与特殊性,法律制度也不例外。法律制度的普遍性所要解决的问题通常是各国均面临的共同问题,而且法律制度作为社会发展到一定阶段的产物,其中一些促进人类社会文明发展的内容是不可能有国界的,作为整个人类社会的共同财富,合理的法律制度理所当然地可以为各国所运用。此外,作为人类文明成果,法律的共同性决定了法律移植的必然性与必要性;同时,市场经济的客观规律和根本特征决定了我国进行法律移植的必然性与必要性。当然,必然性与必要性不等于可行性。我国是否移植某项法律制度主要还是取决于是否具备法律移植的条件,如果不分青红皂白,不考虑法律移植的条件而盲目地移植外国的某一项法律制度,其结果只能是给我国的司法实践带来巨大的负面影响。
就公益诉讼制度的移植而言,虽然公益诉讼制度是基于人类社会解决公共利益维护的需要而产生的一种特殊的诉讼制度。但是,若要在制度上规定检察机关承担提起公益诉讼的责任,那么从西方主要国家的制度设计和司法经验来看,由于公益诉讼涉及社会公益的维护,因此,公益诉讼法律制度的本质是由有权代表社会公共利益的机构对侵害社会公益的行为提起诉讼,要求其承担相应的民事责任,简言之,即“代表社会公益的机构提起公益诉讼”。这一点是公益诉讼这一法律制度中具有社会普遍性的内容。而我国目前已具备需要社会公共利益维护的诉讼法律制度的社会环境,因此,表面上看来,这一做法似乎是可移植的。但是,一旦我们注意这一做法的背后、即检察机关作为公益诉讼的提起主体这一点主要是西方国家基于检察机关作为政府机关代表的性质而建立的公益诉讼制度中具有特殊性的内容,那么,我们就不得不反思,这一做法能否被我国所移植在本质上则一定要取决于我国的检察机关是否具备与西方国家检察机关同样的性质与宪政地位。换言之,我们不能仅仅看到西方主要国家检察机关提起公益诉讼这一社会的表面现象,而必须揭开这层面纱透视其本质,即“代表社会公益的机构提起公益诉讼”这一点。否则,在我国检察机关与西方国家检察机关的性质、宪政地位及其职能存在本质区别的情况下,仅仅只是因为我国也有名称相同的检察机关,就机械地将西方国家检察机关提起公益诉讼的立法例移植到我国,这显然违背了法律移植的基本规律,其结果必然造成南桔北枳的状况。