检察机关提起公益诉讼的正当性质疑
杨秀清
【摘要】随着司法改革向纵深发展以及理论界扩张检察权、借鉴国外检察机关提起民事公益诉讼的立法例、加强我国检察机关民事公诉权的大声疾呼，检察机关提起公益诉讼已从司法实践进入了理论设计与制度设计的层面。然而，从理论上进行深层次分析后可以看出，作为法律监督者的我国现有检察机关提起公益诉讼因不符合公益诉讼的本质要求而不具有理论上的正当性。我们应当立足于我国的实际情况建立由代表国家公共利益的机关提起公益诉讼的制度。
【关键词】公益诉讼；检察机关；检察权性质
【全文】
诉权的社会化是20世纪诉权理论的一个重大发展。为此，公益诉讼在市场经济与民事诉讼较为发达的现代法治国家自然也就不是一个什么新鲜的论题。然而，对于当下正处在转型中的中国司法而言，以公益维护为目的的公益诉讼这一有别于私益维护的颇具社会性与公共性的新型诉讼问题已成为社会各界广泛关注的热点问题。尽管我国目前还尚无有关公益诉讼的民事诉讼立法，但自1997年河南省方城县检察院为保护国有资产提起第一例公益诉讼成功之后，黑龙江、山东等地都积极开展了相关的实践探索。至今检察机关实际上已提起和参与了数百例公益诉讼案件[1]。同样，进一步的司法实践还表明，检察机关提起公益诉讼必须从司法实践进入理论设计与制度设计的层面。然而，问题的关键在于，同样是检察机关，但在我国与其他主要国家的国家权力结构体系中却有着截然不同的性质，能否在有效实现检察机关承担的法律监督职能的前提下，使国外检察机关提起民事公益诉讼的立法经验直接为我所借鉴?我国现行宪政体系中的检察院提起公益诉讼是否符合公益诉讼的制度目的与价值?本文主要从国家宪政体系中检察机关的性质以及法律移植的方法规则等视角，对我国检察院提起公益诉讼的正当性提出质疑并作出相应的理论阐释，以期推动我国的公益诉讼立法。
一、公益诉讼的源起与本质
公益诉讼源于古罗马的法律制度，是相对于私益诉讼而言的。在古罗马法中，私益诉讼是为了维护个人所有权而设定的诉讼，仅特定的人才可以提起；它是以私人资格发生的诉讼，以保护私人利益为目的。公益诉讼与此不同，它是为了保护社会公共利益的诉讼，因此，除法律有特别规定者外，凡罗马市民均可提起[2]。古罗马法中的公益诉讼分为市民公诉与大法官公诉。前者由市民法规定，后者由大法官谕令等规定。古罗马市民法还进一步规定，公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权。但是，由于古罗马当时的政权机构远没有近代这样健全与周密，这样，仅依靠官吏的力量来维护公共利益显然是远远不够的，故授权市民代表社会集体利益直接行使公益诉讼。当然，从更宽泛的意义上来说，在古罗马法中，公益诉讼制度的设置其实是整个古罗马城邦民主制度的一个有机组成部分，它是以司法权的名义保护社会公共利益。因此，公益诉讼的本质在于市民作为原告代表社会公共利益而非个人利益进行起诉。
