最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条规定将债务人视为拍卖的出卖人，将拍卖的权利瑕疵担保责任由债务人负担，这种规定暂且不谈避开（或不符合）公法行为说的理论，仅以私法行为的立场分析，也不正确。如法院拍卖的财产确为债务人所有，债权人既基于执行根据申请法院执行机关强制执行。对债务人执行机关自有依法拍卖的权利基础，不因债权人非该财产的所有人而不能成为拍卖的出卖人。如拍卖的财产为第三人所有时，债权人的拍卖即是错误，一方面要对第三人负侵权行为责任，另一方面应对买受人负权利瑕疵担保责任。故主张私法行为说者，从理论上论证此问题，其出卖人即应为债权人，不可能为债务人；主张出卖人为债务人者，在阐释法院为拍卖的出卖人时，将法院拍卖强制执行程序游离观察，将其与民法上的拍卖同视，因此认为出卖人即为债务人。此种立证的出发点，忽略了法院拍卖为强制执行的一部分，无法离开强制执行的关系而独立存在。
依私法行为说，债权人即为拍卖的出卖人，债权人仅得到拍卖债务人的财产，第三人没有将其财产交债务人拍卖义务。债权人说将债务人财产拍卖时，第三人可依所有权人的法律地位追回其物。应买人除有即时取得情形之外，不得向债务人请求返还，最高人民法院司法解释的规定，不仅将债权人对应买人应负的损害赔偿责任转嫁给债务人，而且积极承认债权人可以享有因拍卖第三人财产所提价金，认为应买人不得向债权人请求返还其支付的价金，可知最高人民法院的司法解释已不再站在私法行为说的立场观察债权人与拍卖价金的关系，而以公法行为说的理论承认债权人取得的价金不是来自于应买人，而是出于执行机关原始取得。故受领价金有清偿债务效力，债权人不构成不当得利，得利者仅为债务人。应买人受第三人的追及而返还拍卖物时，只得向债务人请求损害赔偿。依法国判例及通说，执行机关纵然误将第三人财产实施了查封拍卖，拍卖人能取得所有权。应买人的应买及法院执行机关的拍卖，不能与买卖行为要约和承诺同视，应视为类似买卖，公法上的契约。动产拍定人因法院的拍卖而成为所有权人，第三人不得以所有权人的地位或不当得利为理由向拍定人主张返还拍卖物，且法院执行机关的拍卖有公信力，故债权人和债务人均须参加应买而原始取得所有权。至于第三人所受损害，只能视情形向执行机关或债务人、债权人请求偿还其利益或赔偿其所受的损害。如执行机关已将价金向债权人作债权的清偿，并将价款交债务人的，就可向债权人、债务人分别请求返还。如果价金在执行机关，就得向执行机关请求返还。第三人的所有权虽因拍卖而消失，但其拍卖价金即成为物上代位关系，第三人可请求返还。执行机关因工作失误，违背职责，国家赔偿法规定的“人民法院执行中采取强制措施错误造成损失的，实施执行行为的法院为赔偿义务机关。”
如将我国的有关执行规定进行分析，可知我国将债务人定为拍卖出卖人的解释，在理论上，无法说明执行拍卖公法性。执行机关误将第三人财产拍卖时，不将其损害赔偿归于债权人与第三人，却将其关系连在不相干的债务人及已付价金的拍买人上，结果形成债权人得以债务人之外的第三人的财产获得满足债权，拍买人竟不可向债权人请求返还价金，没有比这更不公平的了。最高人民法院的司法解释，以物权保护债权人而牺牲拍买人，无法解释。又为什么以债务人为拍卖人负责偿还价金，而债权人免责，其理由不明，由此可知，将法院的拍卖认定为私法行为（买卖行为）并视债务人为出卖人的观点，不仅在学理上无法自圆其说，而且在实务上，产生不公平和执行困难。为什么第三人因为法院执行机关的强制执行受到牺牲而不得向拍买人追回其物？公法行为在法理上作何解释？如果单纯就私法上公平原则而言，第三人财产无辜受到损害时，其要求恢复所有权之请求符合正义精神，同时能维护所有权人的权益。此种问题无法从私法上的公平原则加以评价，必须从公益角度评判执行制度的公信力及法律的价值，拍卖决定在这个问题如何取舍，维护所有权的静态安全固然重要，但在今日交易频繁的社会，保护所有权动态安全更加重要。私人交易的场合，民法上尚有即时取得制度保护交易的安全，何况国家法院执行机关主持的公开拍卖，岂能不保障其执行制度的公信力及交易安全？简单讲，公法行为说所以认为拍买人可原始取得所有权，第三人不得追回拍卖物，实仍纯粹基于交易安全的社会公共利益与私利益的衡平。何况第三人并不是没有向债权人、债务人、执行机关请求偿还或损害赔偿的方法，牺牲小我成全社会公共利益，在理论上并无不可。
