由上可知,私人的拍卖,无论其拍卖的原因是出于所有权人的自由意思表示或出于法律的规定,无论拍卖的目的是实施担保物权,或为整理自己财产,其执行拍卖的人是私人而非法院,其出卖人为变价权的担保权人,或为有变价权的利害关系人或所有权人,此种拍卖为私人性质应属私法上的买卖行为。其拍卖程序的进行,应依拍卖法的规定进行,而不能依强制执行程序。
二、法院的拍卖及法院执行机关
法院的拍卖多是强制拍卖。法院拍卖仍是法院执行机关基于公权力依强制执行的法律制度规定的程序,就债务人的财产所为的拍卖。所以法院拍卖是强制执行程序中的执行行为,其与私人的拍卖有很大差异:一是拍卖执行人不同;二是法院拍卖须以债权人的执行申请依法开始强制执行程序为前提,并将债务人的财产依法查封后,才能实施拍卖,换言之,法院拍卖是为满足债权人的债权以强制执行为目的的一种变价方法。依我国强制执行程序来看,无执行申请及不依强制执行程序而为的法院执行拍卖是无法想象的。日本除民事诉讼法强制行为规定法院拍卖程序外,另有独立的《拍卖法》规定拍卖程序,依拍卖法所为的拍卖,虽由法院执行机关主持拍卖,但不以债权人或利害关系人取得执行名义为要件,所以学者间对拍卖法上的法院执行机关所为的拍卖性质,是公法上拍卖还是为私法上拍卖的问题,颇有争议。又日本民事诉讼法参考自法国民事诉讼法,只有法国民事诉讼法除在第864条至第871条规定不动产强制执行外,另有强制拍卖及强制管理法补充民事诉讼法不足,强制拍卖及强制管理法并非强制执行程序之外的特别程序,仍是民事诉讼法的组成部分。强制拍卖及强制管理法第90条规定,拍卖人因拍卖而成为土地的所有权人,故法国学者多认为法院拍卖是公法行为。但日本民法第586条却确定了强制拍卖的债务人应负权利瑕疵担保责任,因此学者多以此条为依据,主张法院拍卖的出卖人为债务人,结果学者间对强制执行拍卖的性质众说纷纭。我国也有拍卖法的规定,关于法院的拍卖和私人之拍卖并不分明,我们法院执行拍卖既为强制执行的一部分,法院拍卖的性质,自应从强制执行行为的特性及法院执行机关的特性来研究。
(一)强制执行行为的特性
强制执行为公法行为,今日学界已无争议。国家为解决私人纠纷,保护私权实现,制定民事审判和强制执行制度,不允许债权人自力对债务人强制执行。债权人当债务人不为履行时,除有动产抵押权、质权或留置权担保物的情形下可直接拍卖担保物外,其他的通常必须先依诉讼程序或非诉讼程序依法取得执行根据。有执行根据后,才得依强制执行法申请法院执行机关对债务人进行强制执行。法院执行机关虽然因债权人的申请,并出于满足债权的目的而进行强制执行债务人而发生的强制执行关系,并非民法上的委托关系,而是国家机关与民事主体之间的公法关系。法院执行机关既然基于公权力关系对执行债务人的财产实施强制执行,其所行使的是国家公权力。此种公权力具体表现在强制执行的主体,即为法院执行机关是查封人,有变价权及分配卖得价金的权利。法院执行机关的此种权利并非来自于执行债权人的授权,乃是国家机关基于统治权的作用而独立具有的权利,因此法院执行机关的行为,既不代表执行债权人的行为,也不代表执行债务人的行为,而是法院的独立行为。