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法学研究的述而不作与剽窃

  

  在研究剽窃现象之前,他首先对剽窃的定义做了一番论述,以廓清主题研究的大致范围。实际上他并没有对剽窃这个概念做正面考察,而是仅仅将其涉及的一些要素离析出来,以让读者能够很好把握它;这些要素大致有隐匿(即对实际剽窃的文字不做说明)、信任(是指如果读者知道真相就不会采取相关行动)与竞争性损害的后果。在此过程中,作者还分析了一些虽然具有上述特征但却不属于剽窃的现象,比如说法官的司法意见(通常由法官助理完成,却只署名法官)、政府文件等!该书的第三部分,作者还认为自我剽窃、经过合意的署名(比如说美国总统杜鲁门女儿的悬念小说)以及杜撰等现象都很难列入到剽窃考察的范围之内。


  

  在该书的第四部分,波斯纳对剽窃的历史做了一个描绘,告诉我们剽窃不是今天才有的概念与现象,从古罗马就开始了,只不过在当时要表达剽窃这个事实极为简单,即“仅限于逐字逐句的、并不伪装具有任何创造性的抄袭”(p58),然后对以莎士比亚为代表的、以今天标准要求的各种抄袭行为。如果以莎士比亚为例,莎士比亚的一些作品有着非常明显的抄袭行为,但在当时,即使在今天我们也没有将他当作一位剽窃者,相反,他成为了中世纪最著名人物之一。之所以如此,根本原因就在于,在当时“创造性被理解为改良而非原创——换句话说,创造性在那个时候是指创造性模仿(p63)”。只需要在模仿的作品中,融入自己的感情或者思考就至少不属于剽窃,相反,属于创造性作品。而在今天,类似的行为,比如说《洛丽塔日记》对《洛丽塔》一书的关系就如是(p122)却被认为剽窃。根据原因就在于市场引导下的个人主义,它颠覆了关于原创的意蕴,认为“只有‘原创的’文学、艺术和其他类型的知识产品才是真的是‘创造性的’(p86)”,而对原作品的改良则不属于创造性作品;但是如果放在阅读市场,是否原创对于读者而言兴趣不大。


  

  然而,即使在今天,模仿性创造依然大量存在,因此剽窃现象不可避免,波斯纳在第5部分分析了这一观点。实际上,还有两种现象也必然导致这一结论,即自我“剽窃”与拥挤现象。


  

  因此,在认定剽窃的时候,主观态度就很重要,不能把出于无知的复制与剽窃行为等同,也不能将其与非故意等同。如果就非故意而言,即过失而言,如果其复制的内容较多,也就不能称为不可避免的剽窃行为。为了认定剽窃行为,人们设计出一款技术软件(TURNITIN)以检查被复制的内容的多少,从而确定事实!



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