第三，司法审查性质的误认。司法权以及司法审查性质的认识长期以来存在一些误区。人们一般将此权利以及这一行为过程的特性概括为三个方面：一是司法权的运作和司法审查的过程存在于个案之中，“要使法官进行裁判，就得有提交审查的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。司法权存在那里，但可能不被行使。在法官审理案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权”。[26]二是司法权以及司法审查过程发生于民间发生的案件中，即其是在私权与私权关系的基础上形成的：“司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。在法官判决某一私人案件，由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加以破坏时，他并没有越出应有的职权范围。但是，在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。”[27]司法权以及司法审查是一种不告不理的行为状态。“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。这个特征不如其他两个普遍；但我认为，尽管有一些例外，仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[28]上列三个属性在我国学界和法治实践中同样存在这样的认识上的误区。这种认识使人们很难将对行政行为全面司法审查的现代意识与行政诉讼法的修改结合起来。我国国家政权体系中权力划分的理论偏颇也是造成行政诉讼法修改法律理念困境的原因之一。我们知道，依《中华人民共和国宪法》规定，我国国家权力包括立法权，即全国人民代表大会及其常务委员会所行使的权力；行政权，就是由国务院和国务院各部门行使的权力；审判权，即是最高人民法院行使的权力；检察权，就是由最高人民检察院行使的权力等。依此划分，我国并不存在司法权这一概念。这一划分使我们很难用司法审查的制度和理论建构行政诉讼制度，而用审判权和检察权的理论建构行政诉讼制度必然得不出一个类似于西方国家的对行政行为进行全面司法审查的行政诉讼制度的结论。
