三、笔者对中国行政诉讼调解制度研究的几点基本看法
根据以上分析,我们可以暂时得出以下几点结论:
第一,行政诉讼调解制度能否建立已经成为当今无法回避而又是迫切需要回答的重要课题。这不仅牵涉到行政诉讼调解制度在中国现有制度中能否建立或者说行政诉讼制度是否需要将之纳入制度范围的重大理论问题,而且关涉到现实中大量的撤诉等类似现象亟须规范以及如何规范的重大实践问题。换句话来说,单从社会现实的角度考虑,也需要法律对这些现实问题加以规范,即关涉到能否以行政诉讼调解的制度形式对之加以规范的问题。因此说,进一步加强行政诉讼调解及其相关制度的研究具有十分重要的理论价值和实践意义。
第二,学界对该问题研究仍需全面展开。从总体上来看,学界对于行政诉讼调解的研究依然停留在初级阶段。学界不仅对于行政诉讼调解的许多问题仍存在较大分歧,而且对行政诉讼调解制度的讨论也并没有全面展开。具体来说,行政诉讼调解概念的确定,实质上是调解制度精神的取舍,但学界对此问题的讨论并没有深入。学界对能否建立行政诉讼调解制度,无论是肯定还是否定的观点,基本是对传统的几种观点的评价,却少有从行政诉讼调解制度本身的价值基础出发阐述该制度是否可取,对调解制度本身的内涵、属性仍需进一步加强研究。学界对于行政诉讼调解制度适用条件以及范围阐述的随机性更是说明学界对该问题的认识不够深入。其中对于调解模式问题关注的不够更值得引起我们重视。就目前我国行政诉讼调解的现状来看,同一法官承担调解和审判双重角色的做法实在需要反思,而该问题却没能引起学界足够的重视。这些问题均需要学界作进一步的研究,实务界作进一步的探索。
第三,学界应当理性引进域外的相关经验。讨论行政诉讼调解制度不仅需要实践经验和基本理论的研究,也应当积极引进域外的有益经验。学界不仅对域外经验的引进过少,而且有过于简单化的倾向。根据有关资料,对待行政诉讼调解问题,在国外,不仅不存在统一的制度模式,而且在学界也有相当的争议。在日本,《行政案件诉讼法》中没有关于和解的明文规定,理论界对于是否可以和解,也存在较大争议。[62]支配性学说对于承认和解也采取非常消极的态度,法院似乎也在极力回避通过和解的方式解决诉讼案件。[63]但在行政诉讼司法实务上却承认当事人间的和解。与日本不同,德国《行政法院法》中存在关于诉讼中和解的一般根据的明文规定,该法第106条规定,诉讼当事人可以依法达成和解,以便全部或部分终结诉讼,在德国,每年也都有大量行政案件是以和解方式解决的。[64]我国台湾地区修改后的《行政诉讼法》对行政诉讼和解作出了较其他国家和地区更为详细的规定。在英国通常所说的调解是所有非诉讼争端解决的方式包括正式投诉和调解模式。英国的调解与法官并没有关系,它只能针对各方自愿进行调解,不能由法官主持调解,但可以建议当事人进行调解。在美国,在一切裁量范围内是可以有协调的,因为其认为一切行政行为都是可以裁量的。调解者参与协调的有些是个人,有些是私部门或其他无关部门担任协调员,进入诉讼阶段有些协调员是法官。协调不成,法官就不再担任审理案件的法官。[65]因此说,中国应如何合理借鉴他国经验,不仅需要引进制度经验,而且需要更多的理性思考。
第四,加强对行政诉讼调解的实践调研工作刻不容缓。理论最终仍需回归到实践。中国对行政诉讼调解的讨论产生于实践的需要[主要源于对撤诉问题的关注],同样,行政诉讼调解制度能否建立仍需要实践的检验。笔者认为,在实务部门虽然积累了许多经验,但这些经验更多的只是对是否需要行政诉讼调解制度的回答,并没有回答:建构一个什么样的行政诉讼调解制度?也就是说,实践中现实存在的调解制度仍值得反思。这完全可以从反对调解制度的观点中看出我国现实存在的调解制度的不足。因此说,我们不仅需要进一步总结实践经验,而且应该有目的、有步骤地加强对行政诉讼调解实际的考察,甚至可以做必要的试点工作。
第五,进一步拓宽建立行政诉讼调解制度的思路。笔者认为,行政诉讼调解制度具有区别于审判制度的价值理念,对于该制度的建立并不能局限于在诉讼制度的框架内加以讨论,而应当在更广的行政法范围内加以思考,需要我们进一步拓宽思路。首先,调解制度的建立是否需要与诉讼制度衔接,以及如何衔接等问题均需要学界深入思考。笔者的见解是,可以借鉴外国经验,考虑审判法官与调解法官的分立,使调解程序与审判程序相对分离。其次,建立行政诉讼调解制度还需要相关行政法律制度的配套。行政诉讼调解制度的建立需要我们完善行政程序解决纠纷机制,特别是在行政行为中突出柔性行政行为的作用。台湾学者认为:如果建立在如下行政行为基础上可能会更好、更自然地形成协调的良好基础,例如行政约定、行政承诺、行政合同;行政指导等行为已经体现协商、合作的精神,从而为诉讼中调解奠定了基础。[66]再者,行政诉讼调解行为的法律性质问题仍值得进一步思考,在我国现有行政诉讼制度框架内讨论调解制度,人们往往很少关注到行政主体行为的实体法性质。行政主体行为的性质的定性会直接影响到行为的效力等重大理论问题。笔者赞成有学者提出的行政诉讼调解属于公法契约性质的基本观点。[67]