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民事诉讼法的修订和完善中的重大问题

  

  (三)关于强制答辩


  

  我们民诉法规定,被告不答辩不影响案件的审理,这是在证据随时提出主义的前提下规定的,这种做法可能造成诉讼的拖延,如果审判无限期的拖延就会毫无意义。诉讼不仅要公正,而且要有效率,如果只是结果判对了,但是争议的标的都成了一堆破铜烂铁,就不能说是有效果了。原告起诉,被告却不予答辩,在开庭时突然袭击就不符合最起码的一对一的对抗标准。在别的国家,比如美国,原、被告的诉答可能要经过两轮甚至最多,在美国,当事人自己送达。送达问题也可以有所改变,现在很多法院和邮局达成协议,居委会负责送达也是很好的办法,如果完全依靠法警可能会给法院造成很大的负担和压力。因此为了避免无限期的拖延必须规定强制答辩制度。如果不答辩就视为承认起诉状的内容,按原告的请求判决。


  

  (四)关于保全


  

  民诉法规定的保全措施非常混乱,原有的诉讼保全、诉前保全都是财产保全,实际上是我们在民诉法制定的过程中没有将该制度学全、学好,当时只是参照了苏联的一些做法,实际上德国从中世纪就有假扣押、假处分的做法。所谓“假”,就是暂时之意。他们除了对财产进行保全之外,还有行为保全,所谓“定暂时状态”,我在河北邢唐县遇到一个案子,叫庄基伙道纠纷,“庄基”就是宅基地,在农村别的农民占了我一尺的土地,可能就要打官司,成为世代仇人,这种案件在我国因为缺乏行为保全,对案件的处理非常的不利,假处分、假扣押就是发布一道命令,让已经占有的保存原有的状态,被占的一方不能拆掉,在未判决之前不准动。比如知识产权案件,现在有个强制令的保全措施,海事案件有个扣船的保全措施,如果不扣住船,很难打官司,只要扣住了就有管辖权,船在这里,公司赔不起,就把船卖掉。


  

  (五)关于法律审


  

  我国是四级二审制,从基层法院到最高法院都办一审案件。实际上,最高法院不应受理第一审的案件。最高法院的职能,不在于审理案件,在中国的情况下主要是制定司法解释、编篡案例和统一法律在全国的适用。如果办理案件太多,这些功能就可能发挥不出来。如果要办理案件的话,只能进行法律审。中国由于国家大,人口多,案件多,完全由最高法院办理法律审,可能难以承担,可以设想三审由省高院或者最高法院进行审理。中级法院难以承担法律统一适用的功能。因此建立三审制是有必要的。但是并非所有的案件,都能进入法律审,法律审应该只审查法律问题,而不审查事实问题。这样无论程序法或者实体法都可能上诉到省高院或最高人民法院。什么是违反法律?应该是重大的法律适用问题,应由上级法院或者最高人民法院,而非地方法院能够解决的问题,现在社会的变动很大,在法律上很多问题没有具体的规定,如果不解决,当事人可能会闹。有一个案件是下岗职工的选举权问题。有几个下岗职工,原单位没有给他们送选民证,一方面下岗心情不好,而且不但下了岗还没有选举权,有人就说他们没有正式公民的资格,因为这个事而得了精神分裂症,后来几个人的家属,状告单位,要求精神赔偿及损害,这个事不能说不能受理,但是如何赔,赔多少?法院拿不准,找了几个专家论证,我也参加了,认为应该受理,《民法通则》虽然没有规定,但是应该给人家个说法。根据什么理论来赔就需要更高层次的法院予以审查,这种新类型的案例,应该制成判例。不给选举证,单位有失职情况,剥夺了公民的政治权,由于也间接的引发了精神病,治病的花费、精神抚慰费也应该赔偿。针对社会出现的新的问题,司法应当有所作为,填补法律的漏洞,当然也应当有所限制,这种限制就是通过法律审来决定的。这里面有一个司法能动的问题,司法不能一味地消极的、被动的,还应该主动的应对社会的重大问题。



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