归纳起来,反对确立先例判决制度的理由,主要有两方面:一是谁有权作出有约束力的“先例”;二是如果先例错误,就会引起连锁反应,引发一系列的问题。对于第一种理由的反驳意见本文将在后文中进一步论述,而对于第二种理由,则纯为杞人忧天。严格说来这种可能性不是不存在的,但问题是如果依照成文法处理具体的案件,就不存在这种错误的可能吗?当然不是。这里实际上还是涉及对司法过程的信任问题,也涉及对法院权威的认可问题。无论是在成文法国家,还是判例法国家,一定限度内的错案都是不可避免的,但在如何处理和认识错案的问题上,法治国家与非法治国家却有差别。法治国家为了确立法院的权威性,对于终审的判决即便存在问题,甚至可能是错误的,但为了维护司法的权威性,一般也不会予以纠正,客观上只追求法律上的公平、正义,法院的判决被视为追求法律上公平正义的唯一途径,而不考虑事实上的公平正义。尽管任何人都可以对法院的判决品头论足,但生效的判决是必须履行的。许多国家也没有我们国家的审判监督那样的程序。我们的审判监督程序,其所产生的副作用事实上远大于其优越性,我们并不否认,审判监督程序有优点,但就是因为有审判监督程序的存在,使得我们的终审不终,特别是诉讼中的败诉一方会因此产生种种错觉,或者假想,从而会一致申诉,并会找出种种的理由拒不执行法院已发生法律效力的
判决,损害了法院的权威性。再说,依照成文法所作出的判决,法院再审改判也并不是对所有类似的案件都有约束力,没有被纠正的错案依然会错下去。所以,我们认为,以这种以追求事实公平正义为目标,否定先例判决制度可行的理由是不能成立的。
我们认为,制度的确立可能性及其制度本身的合理性,与制度完善及其制度的缺陷是完全不同性质的两个问题。我们目前首要解决的是在中国确立判例制度的可能性和合理性的问题,而不应该是这一制度本身有没有缺陷的问题。
在我看来,在中国目前确立判例制度既有可能性,也完全是合理的。这是因为:
首先,判例制度的确立,能够促使我们,对判例法制度与成文法制度的优缺点问题,有一个更为准确的认识。
在对人类共同文明成果的继承上,我们国家一直强调所谓的自己的特色。这种思维意识,反映到了我们在对许多问题的认识上。就司法制度而言,一方面,我们一直认为,我们的社会人文传统与英美法系国家,有着很大的差别,我们的法律传统也与英美法系国家有着天壤之别,所以我们不能搞“判例”制度;但同时我们又不得不承认,事实上也并不具备大陆法系国家司法活动重理性的一些基本要素,比如文化传统、思维方式、思考和处理问题的态度等等全部特征。我们的司法活动不可能也没有必要那么“形而上”的去追求所谓的“理性”。
从法律文化的传承性看,许多东西包括判例法制度,本来就都是人类共同经验和共同文明的沉淀,我们当然应该予以借鉴或采纳,根本没有必要去另辟溪径。因此,在强调以成文发为主导的同时,适当采用“判例制度”,不但不会否定法官执行成文法律的可靠性、灵活性和法官的独立审判能力,而且为法官正确适用法律提供了指导。从另外一种意义上看,因为先例会对以后相类似的案件有示范作用和一定程度的约束,是一种样板,因此,所有参与审判的人员,无论是具体办案的法官还是审判委员会的组成成员,都会对此持特别谨慎的态度,这恰恰会促使法官或审判委员会的组成成员会去更加准确的把握法律的真实含义,使法官真正理解应该如何针对特定事实正确适用法律,尽可能会防止错案的发生。