从另一个角度来看,民事书证收集制度的功能在于通过对书证持有人妨碍书证收集行为的规制,在诉讼的早期缓解弱势当事人的证明贫困问题,以规避机械适用证明责任分配法则可能造成的对实质正义的损害。这实际上是从诉讼主体行为能力意义上而非从立法或司法角度对证明责任分配的一种矫正。消费者诉讼、环境污染诉讼等现代型诉讼中当事人的证明贫困问题尤其突出,“其重要性的证据方法,在多数情况下,结构性地偏在企业或行政部门一边。”[2]完善的书证收集制度无疑是解决证据偏在的重要途径。
众所周知,我国上世纪90年代开始的民事审判方式改革逐渐实现了收集和提供证据的责任由司法机关向当事人的回归,但与此同时,却并未赋予当事人充分的手段以保障其收集证据的权利。证明责任的强化与取证权利保障的滞后形成鲜明的反差。作为民事证据的重要一种,我国并未针对书证规定专门的收集制度与程序;而反观两大法系代表性国家的民事诉讼制度,对于书证收集均有完备的制度设计来保证当事人权利的落实。在最高院《民事证据若干规定》(以下简称《若干规定》)进一步缩小职权调查范围,厘定法院查证和当事人收集证据的边界之时,当事人证据收集的程序保障问题就更加突显出来。
二、 我国现行民事书证收集制度的缺陷
由于《若干规定》已将法院职权调查范围严格限定在公益性和程序性两类问题上,因此现阶段我国民事书证收集制度主要由书证交换、申请法院调查收集书证和书证保全三个部分组成。笔者认为,这里主要存在下述问题:
(一)基本法律欠缺规定,司法解释效力有待提升
现行《民事诉讼法》孤立地强调当事人的举证责任,却忽视了当事人自行收集证据的程序保障问题。法条仅规定当事人、律师和其他诉讼代理人有调查收集证据的权利,但对于这一权利实现的方式、手段、具体程序则没有提及。这种当事人收集证据权利的空洞化虽与当时职权调查为主的证明机制相一致,却越来越不适应民事审判方式改革后的诉讼实际。如果法院职权调查范围压缩后的空白迟迟没有完善的对当事人取证权利的程序保障手段来填补,当事人的取证权实际就会遭受长期的制度性弱化和虚置。这样的诉讼证明制度设计是难以切实保障当事人的合法权益的。上述民事诉讼法的缺陷虽然在最高院陆续出台的司法解释中得到了部分的缓解,但并没有完全解决。而且司法解释本身效力层级不高,部分内容尚有相互矛盾之处和越权立法之嫌。一旦司法解释对现行民事诉讼法作出了实质性变更并与之发生冲突,在实践中就难以完全避免法官在司法裁判中适用规则的任意性。因此,只有根据现实需要尽快修改和充实基本法律才是治本之道。