而依学者们的通行观点,司法就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序具体适用法律以处理诉讼案件的专门活动,包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判活动和人民检察院对公诉案件的审查、起诉活动以及对刑事裁判、民事裁判、行政裁判的抗诉活动;至于人民检察院对贪污贿赂案件和渎职案件的侦查活动,严格地讲,它与公安机关对刑事案件的侦查活动一样,乃是属于行政性质的活动,况且,人民检察院在侦查过程中并无实体性质的处理权,因此不应划入司法活动的范围。这种观点认为,我国宪法规定人民法院为国家审判机关、人民检察院为国家法律监督机关实际上已经说明,我国司法机关的范围即为人民法院和人民检察院,而公安机关、司法局均不属于司法机关的范畴。这种将审判权与检察权并列构成司法权的观点,也就是人们通常所谓的“两权说”,它在一定程度上与现行宪法中将“人民法院与人民检察院”的相关规定单独列出,并与全国人民代表大会、国务院、国家主席、中央军事委员会并列列举为国家机构的一部分的做法是一致的。因此,这种观点不仅成为法学界的通说,也获得了国家正式的政治文件和法律文件的认可,被纳入主流政治话语系统之中。[5]
但如前所述,现行《宪法》第135条对于刑事诉讼中各机关关系的规定,以及刑法、刑事诉讼法中的相关规定,乃至民众话语中“公、检、法、司”的说法,都表明人们对于司法、司法权等概念的认识和界定与当代中国特定的政治语境有着极大的关联,而与西方话语有着明显的区别;这种对于相关概念的不同认识和界定恰恰说明了处于转型时期的中国社会的复杂性和变动性。
不过,到了20世纪90年代末,除了上述的两种观点外,还出现了一种新的学术观点,即将司法权仅仅界定为审判权;这种观点在一定程度上得到了人民法院这一司法改革最主要的参与主体的认可。譬如,有学者认为,“司法”之“司”乃动词,具有“掌管”、“操纵”之意,与“司”相关的词大都具有此意,如司机、司仪、司令等,即指操纵机车者、掌管仪式者、发布命令者;那么,掌管或操纵法律者,当然指对事实和法律进行判断者,即司法者或曰法官。简而言之,司法就是裁判。[6]也有学者指出,司法既是一个以审判为核心、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系,又是一个处于不断发展中的概念;司法的开放性可以划分为两个最基本的层次:司法的核心部分是比较确定的,它是指以法院、法官为主体的对各种案件的审判活动;司法的外围部分则不那么确定,甚至是不确定的。[7]这两种观点虽有不同,但都认为司法的实质就在于审判活动;据此,人民检察院所进行的法律监督活动、公安机关所从事的刑事案件侦察活动和治安管理工作以及司法行政机关承担的狱政管理职能,就都被排除在司法活动之外了,这就与“法院是法律帝国的王国,法官是法律帝国的诸侯”之西方法谚所蕴涵的司法理念相当一致了。这是否预示着当代中国社会转型的一个方向?