3.3公平责任原则的可介入性
近代产物之公平责任原则是指在当事人双方对造成损失均无过失的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令对加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿[14]。而就公平责任原则的产生原因，从根本上说是由于现代社会商品经济和科学技术的发展，使民法所调整的商品经济关系及其与此相联系的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任还是无过错责任都不能较好适应社会发展对归责原则所提出的需要。而公平责任从总体上把握了对弱者利益的有效保护，在某些领域范围内还体现出比其他归责原则更多的公平与正义，更能有效维护社会秩序的稳定，同时也为经济的持续快速发展扫除了后顾之忧。而作为公平责任原则介入到环境污染侵权归责体系中的突破口，应该包括以下三方面：
3.3.1 公平责任作为一项归责原则（通说），其适用范围不仅不限于法律规定的情况，而且可以作为一项确定责任范围的普通原则而普遍适用。从主观方面来说，其主要适用当事人没有过错的情况，即指加害人和受害人对损害的发生均无过错，而环境污染侵权行为的构成要件显然不包括主观过错，这就排除了过错责任的适用性。从客观效果来说，在环境污染侵权领域，若仅以有损害后果以及其和污染行为之间的因果关系，不论其的行为是否合法，而笼统适用无过错责任原则往往对一方当事人极为不利，有时甚至对双方都不利，更体现不出法律上的平等和公平。因此公平责任介入到其中，对那一部份不具有违法性的环境污染侵权行为进行规制，就可以有效弥补无过错责任原则在保护上的单方性和惩罚上的绝对性之不足，使两者能够在该体系中实现互补与协调统一，真正构建出相对合理与完善的二元归责体系。
3.3.2 作为环境污染侵权行为构成要件之一的违法性，在我国学术界尚存争议，但大多数学者都赞同将其作为环境污染侵权行为的构成要件之一，且 “二要件说” 主张的所谓过错吸收违法性以及损害结果吸收违法性显然也是站不住脚的，但在对违法性的认定上仍存有较大的争议，有的学者主张对违法性作广义上的理解，应当既包括对现行法律、法规的违反，又包括对民法的基本原则和基本精神的违背；{10}(P。167)而有的学者则认为对违法性的认定不应作广义上的理解，例如佟柔认为违法性以是否违反国家对环境保护防止污染的规定为准，为违反国家有关规定而污染环境者不负民事责任。{11}（P。582~583）显然，如果对违法性作广义上的理解，那么只要有环境污染侵权事件的产生，且造成了相应的损害后果，那么其的行为也就自然而然具有了违法性的性质，从表面上看，其只不过是将违法性视为一种结果不法性，但从本质上讲，其实是变相地否认违法性为其构成要件之一。因此，对于违法性的界定应当以对现行的法律规范之违反为准。我国目前关于保护环境防止污染的规定主要有四类：（一）全国人民代表大会制定的法律；（二）国务院制定的法律；（三）国务院各部、委、局颁布的法律；（四）地方性环境保护规章。对于违反上述规定而产生环境污染侵权的，就应当对此承担无过错责任，而对于依照法律、法规合法排污的，其的污染行为所造成环境污染侵权就不应当承担无过错责任，但加害方也不能因其行为不具有违法性而免责，而应当基于对加害人的经济状况、受害人的损害程等方面考虑，选择适用相对公平合理的公平责任。
