中国行政诉讼：多中心主义的司法（下）
汪庆华
【关键词】中国行政诉讼
【全文】
三、选择性司法：在司法与反司法[33]之间
大量诉诸法院的问题都是多中心的问题。而多中心的问题导致任何一点上的变化都会带来整个网络关系的变化，这样的问题将会导致很难去预测其诉诸法院以后的结果或者安排偏好。这类问题将更适合通过行政命令或者市场机制来加以解决。[34]在两种效果相统一的司法政策的指导下，在行政诉讼中，法规范之外的因素长驱直入。这些因素是以何种方式影响法官判决的就值得我们深思。法规范与法外因素共同作用的结果就是选择性司法的诞生。
所谓的选择性司法，是指法院在案件的受理、审理和执行的过程中，依据法律规则之外的因素，来作出是否受理，如何判决和怎样执行的决定。很多案件是经由选择性司法被过滤掉了的，以至于完全没有进入司法的流程。选择性司法由于其所依据规范的不确定性，这导致当事人对于法院行为的完全的无法预期，从而可能形成比没有法律还要糟糕的结局。选择性司法所带来的最大问题在于，它可能会以司法的名义和权力站在一起，从而彻底消解民众对于法治的信心。我在这部分将根据行政案件的自然流程逐步讨论选择性司法在每个阶段的表现。
在立案[35]阶段，行政法学界目前讨论的焦点集中在受案范围问题上，认为目前规定的受案范围过于狭窄，以不予审查为原则，仅仅局限在侵犯人身权和财产权的具体行政行为。学者们在讨论这一问题的时候大都建议要将以实行可以审查为原则，将抽象行政行为纳入司法审查范围。[36]学术界还很少有从经验的角度考察行政诉讼受案情况的。行政诉讼法所规定的有限的受案范围在实践操作中又被打了一定程度的白条，导致行政诉讼立案难情况的出现。尽管学术界对于行政诉讼立案难有一定共识，不过，为什么会立案难？什么类型的案件难立？立案难与法院功能的行使有什么样的关联？诸如此类的问题并没有得到很好的回答与研究。
【一】为什么案子这么难立？
“行政诉讼法”第42条规定，人民法院收到起诉状后，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理，原告对裁定不服的，可以提出上诉。我们在调查中发现，在部分案件中，当事人、代理人向法院提交诉状之后，一审法院既不受理，也不裁定驳回，这种法律被“虚置”的情况相当的普遍。[37]当事人一再要求予以立案也不给任何答复，直到诉讼时效过了的时候，才以此为由驳回起诉。比如说，S省辛县西六乡黎治君诉乡政府限制人身自由一案，1998年元月原告向法院提交的起诉状，经过多次催找和上访，辛县人民法院于1999年4月5日才给立案，待立案后，该法院又以原告起诉已超过了诉讼时效为由驳回起诉。另外，再比如说，太谷县五龙乡薛庄村王武田诉本乡政府行政处罚一案，原告于1996年3月20日交的起诉状，经多次催找，一直到1999年9月9日法院仍然没有给原告立案，法院也不出具任何说明。[38]
立案在一定意义上，是控制整个行政诉讼流程能够按照法律形式来进行的一个开关。从实体法角度来说，是否予以立案意味着当事人有关合法权益的主张能否通过法律来实现，而从程序法的角度来说，是否立案意味着当事人有关的诉权能够得到基本的保障。立案阶段广泛地涉及了各方面的行政诉讼的当事人。在行政诉讼立案过程当中，不但有原告的申请，法院的审查，更有原告为成功立案所采用的种种技巧，以及法院为拒绝立案所引用的种种理由。更不用说，在整个立案的过程中，还夹杂着作为被告的行政机关对原告所施加的压力。法院考虑是否立案的时候，不仅要考虑起诉是否符合法律形式要件，更要考虑立案带来的社会后果；不仅要考虑个案的公平正义，更要考虑当地的安定团结，这就是“立案的政治学”。[39]根据我所做的实际调查和收集到的相关材料，不立案一般有下面这样的一些类型。
1.法院为自我保护而不立案
最高法院曾经在一些会议中强调，在社会转型时期发生的一些高度敏感的案件不宜由法院来受理。在我们的田野调查中，鲁西中院的法官也肯定了这种说法。而最高法院行政庭的法官在讨论是否应当保留行政最终裁决制度的时候，也坦率地指出：“目前人民法院对于一些重大复杂的社会问题还不具有承受能力的，应当作为设置终局裁决的考虑因素。如在社会转型时期，一些涉及国家的重大政策，法院没有能力解决的，可以作为设置终局裁决的因素予以考虑。”[40]
