和传统的支持克制法院的观点相反，一些学者们也提出了支持能动法院的各种理由，以期将法院作为社会变革的助推器。其中一个重要理由是法院不受选举的限制，因此，当其他的机构由于政治原因不愿意或者因为其结构问题不能够采取进一步行动的时候，法院恰好可以施展身手。比如说，法院的一个重要能力就是在面对公众反对的时候仍然能够坚持原则。而选举产生或者任命的官员因为害怕政治报复，他们很少愿意为不受大众欢迎的事业而奋斗，也不愿意保护不受欢迎的少数人的权利。[12]其次，政治过程本身也是不充分的，在政治过程中，只有那些有权有势的人物的声音才能够被听到，而司法过程和任何人都没有腐败的联系，它能够向当事人双方提供比任何其他机构所能够提供的更为平等的接近正义的机会。这意味着法院能够回应普通民众的社会改革的主张。[13]
在这有关通过司法实现社会变革的针锋相对的观点之外，还有学者进一步去探讨通过司法实现社会正义所必需的支撑性条件。查尔斯·埃普[Charles Epp]在《权利革命：比较视野中的律师、积极分子和最高法院》一书中，就通过对美国、英国、加拿大和印度四个国家的权利革命的比较研究，进一步指出了要实现上述经由能动法院实现社会变革的目标需要满足的一些具体条件。他在该书中强调，成功的权利诉讼所耗费的资源远远超高个人能力的限度，这种资源只能由一种持续的支撑性结构来提供，一场诉讼经历几个审级，普通的个人根本没有时间、精力和经验去进行这样的马拉松长跑似的考验。[14]贺卫方在对中国司法运行的一项开创性的研究中，实际上是表达了其对中国司法的一种期盼，那就是通过司法实现社会正义。在文章中，他对中国司法的现状进行了入木三分的病理学的剖析。[15]我的研究是要在这种司法病理学研究的基础上寻找出司法得以实现社会正义的那些支撑的结构。
[三]司法的功能：通过司法扩大民主参与
在通过司法解决纠纷以及通过司法实现社会正义的司法理论之外，有些学者又进一步强调司法的扩大民主参与的功能。美国宪法学者约翰·伊利就从“参与导向，强化代议制”的角度去证成美国违宪审查制度的合法性。[16]在当代中国，民主制度还有相当的需要完善的空间，因此通过选举来实现对政治的参与，在现阶段，对于一般民众来说，其象征意义大于其实质内涵。此外，在民主国家当中，人民还可以通过各种各样的非制度化的方式发出声音，参与到政治过程当中去，比如通过罢工、游行示威、抗议等等，这种比较激烈的方式在中国也受到相当的限制。[17]因此，司法作为合法的渠道来表达自己的意见就显得尤其重要。罗斯托[Rostow]认为法院是一个教育机构，而最高法院的大法官则是其中的教师。[18]亚历山大·比克尔[Alexander Bickel]同意这种看法，他把法院看成是“一个重要的而且十分有效的教育机构。”[19]
以司法作为抗争的渠道，这在中国目前的行政诉讼当中，也颇为常见。比如，我和应星在一篇文章中曾经指出，像农民律师张立广所说的起诉是为了“出气”，以及高铁钢的中国式维权。[20]这也可以解释，为什么许多公民在败诉之后，仍然愿意走上法庭。玛丽·加拉格尔[Mary E.Gallagher]在她的文章“中国的法律动员：了解后的去魅和法律意识的发展”中谈到，在中国，政府通过普法运动、法治教育、媒体报道、社会传统等多种渠道增强了民众对于法治的认识和信心。一旦当事人不得不走向法庭的时候，他们对于法律的认识有所加深，但是通过和法律打交道，他们对于法治的信心却有所降低。许多劳动纠纷中的劳工一方在劳动纠纷诉讼中以失败告终，对法律的过高期望大大降低，对于通过法律解决他们的纠纷却有着更多的现实感，甚至愤世嫉俗。用加拉格尔的话来说，就是他们对于法律已经是经由了解而去魅[informed disenchantment]。但是加拉格尔也强调，尽管如此，绝大多数的败诉者仍然愿意走向法庭，他们并没有因此而拒绝法律。[21]不过，加拉格尔并没有对这个现象给出非常有说服力的解释，她引用受访者的说法，那是因为他们变得对法律更加了解，从而准备更为充分了。我在S省西部调查艾山村一个群体性案件的时候也发现了同样的对法治去魅了的民众继续走向法院的现象。在这一群体性案件中，以艾山村精英为代表的艾山村民由于不满前村委会和县河务局签订的取土协议，经历了上访、行政诉讼和行政复议等所有的行政纠纷解决机制，最后是通过法院解决了纠纷。尽管二审法院判决村民败诉，但法院在判决之后在双方之间进行了大量的沟通和协调工作，村民也获得了一笔为数不菲的赔偿。因为没有完全实现其在诉讼中主张的数额，村庄精英们对此非常不满，另外，他们对法律判决他们败诉也有相当的意见。尽管如此，在遇到新的纠纷的时候，他们不再去上访，而是直接求助于法院。艾山村的精英对于之前因土地和政府发生纠纷的行政案件的判决结果并不满意，他们甚至表示还想翻案。但这并不妨碍他们在该案结束之后将那些拖欠承包村集体土地的合同款的村民告上法院，要求他们补交合同款。在我看来，司法作为合法的抗争渠道这一功能可以很好地解释为什么民众在对法律经由了解而失魅之后仍然走上法院。另外的一个原因在于民众表达其利益机制之渠道的有限性。在中国，民众得以表达自己意愿的民主机制或者是完全没有，或者是处于初级阶段。法院作为一个公共的机构，其体现出来的公民抗争的合法性进一步激发了基层民众充分利用它的意愿。欧博文和李连江教授把这种通过法律来维护自己权益的行为称为合法抗争，它具有其他抵抗模式所不具有的正当性，[22]这一部分也是因为法治的话语本身已经具有一种独立于其装置的正当性，这种话语之下的行动也容易被社会所认可与接受。
