中国行政诉讼：多中心主义的司法（上）
汪庆华
【关键词】中国行政诉讼
【全文】
在学术界有关司法功能的讨论中，司法被赋予了下述功能中的一种或几种：纠纷的解决者、社会进步的推动者、规则的确立者、民众参与的平台。由于行政诉讼直接触及行政系统的神经，它也成为一个国家法治水平的晴雨表。在当下国家治理总体目标的指引之下，尽管中国的法院和其他行政部门存在一定的职能区分，但是行政诉讼作为一种行政纠纷的解决机制，并没有像一些论者所预期的那样，分流行政纠纷，缓解上访洪峰给政府带来的巨大压力。至于日常的司法实践，法院则是一直在追求法律效果和社会效果相一致的司法政策指导之下运作的。这样一来，法院在实践中的具体作用就和学术界有关司法功能的规范分析存在很大的差距。
本文将首先去讨论现有的几种有关司法功能的观点，并指出所有这些学说在面对中国行政诉讼时候都会表现出其理论上的不足。接下来，文章重点讨论法律效果与社会效果相结合这一司法政策对行政诉讼结构、运作和功能的影响。考虑到本文是从行政诉讼的角度来考察中国司法的功能，文章第三个部分将从行政案件的立案、审判和执行这三个阶段来讨论行政诉讼在中国社会呈现出来的面貌。在讨论立案问题的时候，文章进行了一个类型化的分析，指出法院为自我表现保护进行司法抑制、其他官僚机构的压力、法院中的非制度性因素这三个方面共同带来了行政诉讼立案难的问题。文章进一步在审判这部分中对所谓中国行政诉讼的高胜诉率提出质疑，在最后有关执行阶段则特别指出基层法院在行政诉讼中重非诉行政案件，轻行政审判所导致的法院司法功能的缺位和行政功能的凸显。中国的行政诉讼是在法律与政策、实质正义与程序正义、维护政府权威与实现个人权利之间游移的选择性司法。由于选择性司法没有确定性，当事人无法形成稳定的预期，合理安排自己的行为。从功能角度来说，行政诉讼也肩负着多重的使命。文章在第四个部分就结合具体案件讨论中国行政诉讼的多中心主义的特征。
如果我们从内部视角观察中国行政诉讼的运行，把它概括成选择性司法，[1]那么，我们从外部来看待中国行政诉讼，那它就是一种嵌入性司法。法院的人、财、物控制在党和政府的手中，它从来都没有形成自己独立运作的逻辑。它是深深嵌在整个党政的运作机制之中的。从来都没有一个独立于整体性的党政运作机制之外的司法。从这个意义上来说，选择性司法并非是法院自己选择的，而是它所处的社会、政治、经济环境所决定的。选择性司法和嵌入性司法成为中国行政诉讼领域多中心主义司法[Polycentric Adjudication][2]的两个最为突出的方面，它们共同构成了对中国法治的最大挑战。
一、司法的功能：从纠纷解决到公众参与
[一]司法的功能：通过司法实现纠纷解决
苏力的《送法下乡》可以说是提供了中国法律社会学研究的一个典范。他采用功能主义的进路，以中国基层法院运作为横断面，为我们提供了一幅当代中国基层社会司法的图景。他一方面继承了法律社会学的基本命题，从社会的角度来审视法律，其中尤其突出的是他对司法职能的分析。他在《送法下乡》一书中对基层法院的职能和更高级别法院的职能进行了区分，提出了前者是以纠纷解决为主，而非基层法院则更为关注规则之治。另一方面，他又提出了在一个不平衡发展中的大国现代法治工程面临的种种问题，比如说作为地方知识的司法知识、民间习惯法、乡土法律人等，从而对以程序为中心的现代主义法治观提出了重大的挑战。[3]
