其次,《餐饮约谈通知》虽确立了依法约谈的原则,但从其约谈处理的规定来看,却存在着严重违法的嫌疑。 “约谈处理”的内容如下:
(一)凡被约谈的餐饮服务提供者,列入重点监管对象,其约谈记录载入被约谈单位诚信档案,并作为不良记录,与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩。
(二)凡被约谈的餐饮服务提供者,两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务。
(三)凡因发生食品安全事故的餐饮服务提供者,应依法从重处罚,直至吊销餐饮服务许可证,并向社会通报。
(四)凡被约谈的餐饮服务提供者,其约谈记录一律抄送当地人民政府、上一级餐饮服务食品安全监管部门、被约谈单位上级主管部门和相关行业协会,并建议相关部门取消其年度评先评优资格。
对于第一点和第四点,被约谈就要列入重点监管对象,记入不良记录,误解了约谈本身的性质。是否要列入重点监管对象,是否记入不良记录,关键在于企业的食品安全事故本身,而不在于约谈。约谈只是明确原因,督促整改而已。一旦列入重点监管对象,对企业的正常经营是有很大影响的。而一旦被建议取消年度评先评优资格,也会使企业失去前进的动力,更可能因没有相应荣誉而带来更多的监管。
对于第二点,凡被约谈者就要在两年内不能承担重大活动餐饮服务的接待,这是对于企业经营自由的严重限制。这种措施具有制裁的效果,实质是一种行政处罚。按照中国《行政处罚法》的规定,行政处罚的种类只能由法律和行政法规来规定,部门规章只有在尚未制定法律、行政法规时才能对违反行政管理秩序的行为设定警告或一定数额罚款的行政处罚,而其他规范性文件则不得设定行政处罚。而《餐饮约谈通知》却连部门规章的法律地位都不具有,而只是一种其他规范性文件,明显违反《行政处罚法》第八条、第十四条关于行政处罚设定权的规定。
对于第三点,结合其标题可以认为,被约谈者发生食品安全事故,将从重处罚。本来,监管部门已明确指出问题所在、提出整改措施,被约谈者置若罔闻,不积极采取措施,其违法情节确实较未受到约谈的情形更为严重。但是否要“吊销餐饮服务许可证,并向社会通报”,则要看其违法行为本身,而不能是因为被约谈就作此种处理。吊销许可证,对于企业而言这是最为严厉的一种措施,相当于死刑。所以《行政处罚法》规定只能由法律、行政法规来设定。至于“向社会通报”,按照《食品安全法》第八十二条的规定,也仅限于“重大食品安全事故及其处理信息”才由卫生行政部门公布。“向社会通报”是通过社会舆论的影响力给企业以社会性制裁,有时这种制裁比一般的行政处罚来得更为严厉,甚至可以让一个企业关门倒闭。不论发生四种等级的哪一级事故,均向社会通报,可能与其违法行为的可责难性程度不相当,有违比例原则的要求,会给企业造成不必要的损失。