中国传统刑事司法运作以“务实”为其证据基础,[10]并将证据收集作为刑事司法的重要内容;在长期的刑事司法体制嬗变过程中,发展出了种类繁杂、较为科学的刑事调查取证措施体系,使得传统刑事司法活动的客观性大为增强。早在周朝的刑事司法运作过程中,刑官即可命理“瞻伤、察创、视折”,[11]收集法医物证;并出现了 “五听”侦讯方法收集言词证据、“三刺”取证法收集证人证言,形成了粗疏的刑事调查取证措施体系。[12]
及至秦朝,传统刑事司法在取证措施体系上和谋略理论上都有了长足的发展。根据已有史料来看:秦朝刑事司法活动尤以现场勘查最为发达。秦《封诊式》对现场勘查进行细致规范:从现场勘查主体到现场保护,从现场查验到现场记录,都有具体规范可供遵循。在随后的帝国历代王朝刑事司法实践中,物证检验措施得到了进一步发展,宋时的物证检验这种取证手段发展到了一个新高度,南宋提刑宋慈所著《洗冤集录》记录了当时极为发达的法医物证、物证检验等取证措施。
传统刑事司法对言词证据的取证措施也至为关注,除了畸形发达的刑讯取证措施外,其他言词取证措施也较为发达。“五听”讯问方法渊源于奴隶社会长期积累的讯问经验,在秦以后的帝国历代王朝刑事司法运作中得到以进一步发展。历代刑官在自己折狱体认的基础上,对讯问措施研究作了进一步发挥。如在“五听”基础上,汉代就发展出了辗转讯问、侧面迂回的“钩距”讯问法。“钩距者,设欲知马贾,则先问狗,已问羊,又问牛,然后及马,参伍其贾,以类相推,则知马之贵贱,不失实矣。”[13]以至于一直到了清代,“五听”侦讯措施还在侦查领域中被发展沿用,清人王又槐就在他所编写的《办案要略》中反复强调要在审理案件中善用“五听”讯问法。
传统刑事司法对调查取证的重视,不仅表现在对实物证据和言词证据的取证具体措施方面,还表现为取证措施的“据证”和“形迹”等谋略理论上。主要表现在:其一,传统取证措施衍化出“据证推事”的精辟概括。三国两晋时期,即有人提出:“拷不承引,依证而科”[14]。而隋朝的重臣裴政更为简练地指出:“凡推事有两,……,一据证,审其曲直,以定是非。”[15]清代王又槐认为:在调查案件过程中,“最宜祥核确情,揣摩校勘,不可误执臆见,刑求株连。”切切“不可捕风捉影,悬揣刑求。”“一切暧昧案件,若不执有确据,只凭犯供数语,安知非畏刑诬认,难保不翻供而呼冤。”[16]
其二,刑官们从丰富的传统刑事司法实践中抽象出了“形迹推事”的精辟论点。传统刑事司法人员很早就关注犯罪行为所遗留的痕迹,秦《封诊式》所载之六则“爰书”中,对血迹、足迹、手印、工具痕迹等多有记录。到了隋唐时期,调查取证更加强调“形迹”,若无视“形迹”,主持刑事司法活动的刑官要入罪处理。隋开皇年间,在“元褒自诬案”中,附有刑官之责的元褒即提出:“牵率愚诚,无顾形迹,……至令为物所疑,臣之罪三也。”[17]
其三,从中国传统刑事司法取证实践中升华出了“情迹结合”取证理论。在西周“五听治狱”的基础上,宋代郑克提出“情迹结合”的理论,将案件具体情况、人情世故、事物发展规律和各种证据痕迹结合起来,判断案情。他通过“宋文证迹”案例指出“鞫情之术,有证之以其迹者,宋文是也。”[18]并通过其他案例分析,论述了口供与物证相互关联、相互映证的调查取证规则。