1.强制
强制(coercion)或压服、征服(conquest),指一方当事人依靠自身的实力、不顾他方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排,包括行为强制和心理强制,直接强制和间接强制。它体现了纠纷双方力量的不等,主动权基本上由争议一方所控制,被强制者处于被动和消极地位。在将结果强加给对方的过程中,当事人可能使用或威胁使用武力,也可能诉诸其他力量,故有可能导致冲突升级。强制虽不利于纠纷的和平解决,也不具备程序正义,但在纠纷解决实践中却普遍存在,在特定情形下也发挥着一定的社会功能,因此,合法强制如同合法暴力一样可在适当的时空存在。许多人把强制理解为单方行动[31],但事实上,强制与交涉一样,皆为当事人之间的双向互动,在强制与被强制或反强制之间双方的互动关系已经确立,虽然存在一方强制而另一方无条件服从的某些情形,但对方常常有反强制的行动,至少在语言和心理上会做出回应,且强制结果的安排大多要取得对方最低程度的配合(比如签署文件)。这表明,强制与交涉两者之间并非泾渭分明。强制虽可能、但大多不会以赤裸裸的暴力形式出现,有时它甚至表现出一副温情脉脉的面孔;交涉虽由当事人平等协商,但实力的对比始终构成交涉过程以及结果安排的重要因素。参照棚濑孝雄对纠纷解决过程的分析模型,可设立一条交涉—强制的基轴,私力救济中强制或交涉的分量依双方实力、支持者、利益、参与程度等要素的不同而流动。有人建议在狭义(即强制)的层面使用“私力救济”一词,但并不太妥当,主要因为:一是如上所述强制与交涉之间存在交错互动;二是经考证,私力救济一词并未约定俗成地局限于强制的特定狭义;三是交涉亦在私力救济的范围内,符合私力救济的基本特征;四是这一概念相对宽泛地使用有助于我们以更广阔的视角把握纠纷解决和私力救济的实践与理论。
强制与强力不尽相同。一方面,作为私力救济的强制不同于强力。强力或强力威胁是实施私力救济的重要手段,但并非惟一方式。强制可能运用强力/暴力/武力,但也有非暴力性的一面。比如,强制可利用因实力对比所产生的心理压力,公司老板操纵职员的命运,无需任何强力便可令职员做本不愿做之事。并且,以强力作为压力或威胁与实际使用强力是不一样的,许多时候作为威胁的强力并不直接破坏和平。在很多情境下强制实际上可能是理性和克制的,正如《论私力救济》一书描述的民间收债人陈鸿强,他在交涉不成时也会诉诸强制,但这种有限的强制对方当事人通常能接受,社会亦然。另一方面,强力也不完全等同于强制,比方说,夜间抢劫银行的保险柜就不一定构成强制。强制是否使用强力,主要应以客观后果来衡量,而未进入国家视野的强制一般也可推定为同意,即当事人之间可能达成了默示的契约,包括事后同意或宽恕行为。在操作上强力也应作狭义解释,不包括国家可容忍范围内的轻微强力或强力威胁。对依形式理性运作的国家机关而言,未通过正式或非正式渠道进入国家视野的问题都不成其为问题,细小的问题往往等于非问题,轻微强力或强力威胁虽然存在,但国家常常无暇顾及。法律的表达经常不同于法律的实践,国家旗帜鲜明地坚持除法定情形外不得以武力或以武力威胁实现权利,即原则上禁止强力型私力救济,其实质在于诱导人们尽量不实施强力[32]。
2.忍受与回避
强制通常与忍受(lumpingit)、回避(avoidance)构成一组对应的行动,一方压服而另一方回避或忍受。但忍受、回避也属于独立的纠纷处理方式,当事人自主选择忍受或回避,与对方是否强制无关。