2.技术化与情感性。
司法是一门源于生活、高于生活、再现生活和回归生活的关于正义的艺术,司法活动是法官、检察官、原告、被告、律师、代理人等按照司法仪式、诉讼规则、正义标准以“自我”、“真我”上演的一出重现真实、阐释善恶的关乎人性冷暖的悲喜剧。以“司法逻辑三段论”、“刑民二分法”、“对抗式”等表现出“法不容情”的“严法主义”在实现社会正义时往往顾此失彼。
第一,对抗式司法和合作式司法。在刑事司法领域,以无罪推定、程序正义为标志的传统刑事诉讼理论,是建立在国家与被告人之间相互对立的诉讼立场之基础上的。相对于对抗性司法模式而言,合作性司法已经初步形成了一种相对独立的理论框架,那就是实用主义的利益观、建立在诉讼合作基础上的司法正义观,以及独立于实体正义和程序正义的第三种法律价值观。[12]契约性司法主要有辩诉交易和刑事和解两种典型形式。从时代背景来看,构建“和谐社会”也包含了司法工作方式朝一种合作式的转变,而成为我国刑事司法工作主线的“宽严相济”刑事政策也容许和鼓励和解措施。
在民事司法领域,2007年1月召开的第七次全国民事审判工作会议首次提出“和谐诉讼模式”。在2007年7月召开的全国高级法院院长座谈会上,时任最高人民法院院长肖扬指出,法官在诉讼过程中应当通过适当行使释明权来弥补当事人诉讼能力的不足,真正从实质上解决社会纠纷,防止让法庭变成单纯的诉讼技巧的竞技场,要让每一个案件的当事人在诉讼过程中亲身感受到人民司法的温暖。
总体而言,合作诉讼模式与“和谐主义诉讼模式”使程序技术让位于情感,但并未颠覆传统,只是对“职权主义”和“当事人主义”的有益补充,并且这几个“因素”在整体诉讼构造和具体诉讼程序中交叉、混合,形成一种多元格局。
第二,程序分流和程序多元。我国司法改革面临着传统与现代交织的困境,尤其是无法回避司法信任危机。在当事人本位、程序正当理念尚未形成的背景下,我国司法改革的方向仍然是强调司法专业化和程序正当化的“规则之治”。然而,任何一种单一化的程序设计都会造成司法现代化和专业化的总体目标与民众获得简易、低廉的司法救济需求之间的冲突。现代民事诉讼程序通过精密的分流装置来满足多元的价值需求,通过多元纠纷解决机制而分流案件。协调多元价值目标及其冲突有案件分流、程序分类、职能分层(如审级制度)三大基本技术思路,[13]并由当事人在多元机制中选择最能满足其主观价值需求的机制,从而过滤了单一纠纷解决机制的内在缺陷,也分流了司法压力,缓解了简易程序与程序保障之间的价值冲突。
(四)从主义到问题