但不论是实行由当事人自由决定的专家证人制度,还是实行由法院根据需要而决定的鉴定制度,对专家证言或鉴定结论作出法律上的评价,都是担负着审判职责的法院的天职。因此,在这种情况下,便产生了法院应怎样评价专家证据(鉴定结论)的问题。对建立在自然科学论证基础之上所作出的专家证据(鉴定结论)进行法律上的评价,其实也就是对专家证据(鉴定结论)应遵循怎样的证据规则予以采信的问题。以下将具体考察专家证据(鉴定制度)的“可采性”问题。
1、英美法系的专家证人及专家证据
美国的联邦证据规则规定的证明方式有证言、实物证据及审判上知悉的事,没有单独的鉴定意见及鉴定结论这一诉讼证据的规定,因为鉴定人包括在证人范围之内,是诉讼程序中的证人。其专家证人相当于我国的鉴定人,他们基于专门知识提出意见。广博的背景知识标志着某人能够在某些领域担当专家,并提出专业意见,而非专业人士(a lay person)的意见则属不承担责任的推测(irresponsibly speculative)。
专家证人,系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。美国布莱克法律大词典对专家的解释是,“经过该学科科学教育的男人(或女人),或者掌握有从实践中获得的特别或专有知识的人”。在英美证据法中,所谓的“专家证人”(expert witness),一般是指“在一项法律程序中作证,并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定的知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础,但是基于经验特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人”[3]。
专家证人提供的证据,即为专家证据。在英美法系国家,传统上专家一般由当事人聘请,法院不会依职权指定。其地位与一般证人相同,需要出庭接受询问(direct examination)或对方当事人的的反询问(cross examination)。专家的作用在于解释和描述第一手的观察。与其对抗式的诉讼模式相适应,英美法系国家司法鉴定的决定权是由抗辩双方平等拥有的[4]。但根据美国《联邦证据规则》第七百零六条之规定,法院也可以依职权指定独立的鉴定人,这项规定体现了大陆法系国家民事诉讼证据方式规则的色彩,与我国的制度相似。不同法系国家制度的互相靠近,实质上是互相取长补短之策,反映了经济全球化对民事诉讼制度的影响。
在英美国家,鉴定不具有“科学法官”或“准司法行为”的性质,鉴定结论也不是一种独立的证据方式,它被定位为证人证言。专家证人是否允许被使用,是否有资格提供专家意见,专家意见是否被采纳,都由法院来决定。