（四）明确基金托管人的责任，强化基金托管人的监督
在证券投资基金中，基金财产的控制人是管理人，实质所有人是基金持有人，名义所有人是托管人。基金管理人和受托人只对各自职责范围内的故意和过失承担民事责任，因此不是共同对外负连带责任。
基于这种安排要强化基金托管人的监督，首先必须明确基金托管人的信赖义务。由于基金托管人的主要职责是确保基金财产的独立完整及对基金进行监督，而对管理人的监督是重中之重，也是我国基金法律设计的原意。现行立法对基金托管人的监督义务过于泛化，如对基金管理人的投资指令是否违法、违约进行监督，而何为违法违约性投资指令并没进一步说明或列举，这就使托管人监督的实际操作性不强，认为法律至少要明确两点：1.对基金品种设计的忠实性进行监督，如是否擅自改变基金说明的各证券种类的投资比例，从而擅自将债券型基金转化为股票型基金。2.对基金管理人的关联交易进行监督。其次，不但要明确托管人由于故意和过失造成基金管理人侵权的要负民事赔偿责任而且还要承担行政责任。再次，现行法只赋予持有人大会提高托管费的权利[8]，显然不能对基金托管人形成有效的激励约束机制，笔者认为还应赋予持有人大会降低托管费的权利，从而形成对基金托管人的压力。
【作者简介】
肖强（1963- ），男，汉族，贵州湄潭人，天津工业大学文法学院教授。
【注释】为了行文方便，本文证券投资基金简称基金。
温泉：《完善我国证券投资基金业的治理结构》，载2004年7月5日《证券时报》。
温泉：《完善我国证券投资基金业的治理结构》，载2004年7月5日《证券时报》。
张国清：《基金托管制度靠得住吗？——对证券投资基金治理结构的法律研究》，载《中国证券期货》2004年第5期。
根据该通知，基金管理公司投资基金的净资产在5000万元以上，其持有的基金份额总金额不得超过该公司净资产的60%；持有基金份额的期限不少于六个月；持有该基金份额的比例不超过该基金总份额的10%。
李曜：《证券投资基金学》，清华大学出版社2005年2月版，第247页。
高岭：《论我国证券投资基金治理结构的完善》，载《上海证券报》见信托法律网http：//www.trustlaws.net/InvestmentFund/List.asp？SelectID=1531&ClassID=139.
参见《
证券投资基金法》第
71条第4项。
