通常而言,银行监管规则可以划分为经济监管规则、审慎监管规则和信息监管规则。经济监管规则涉及银行机构的准入、退出、危机救助等规则;信息监管规则是有关银行机构向公众和监管机构披露信息的规则;审慎监管规则包括资本充足率、最大风险暴露、贷款损失准备金计提、流动性比率等规则。审慎监管规则的基本内容涉及监管技术,如资本充足率中资本构成、风险资产的定义、风险权数的计算,流动性比率中的流动负债和流动资产的界定等,除了监管机构外,立法机关和政府不可能有一支专业队伍对这些技术性规则能够准确理解。同时,金融市场和产品总是不断和迅速地创新和变更,银行通过金融创新规避银行监管,而监管机构又必须尽快修改其监管规则,以规范金融创新,减少金融创新可能产生的风险。在这种“猫和老鼠的游戏”中,只有监管机构享有规则制定权,才能避免通过冗长的立法程序修改监管规则之不便,使监管规则不断更新以适应不断变化的金融市场和业务。所以,对于审慎监管规则的具体内容应该由监管机构独立决定,政府和立法机关没有能力也没有必要通过行政法规或法律的形式对此作出规定。而经济监管规则和信息监管规则以及审慎监管规则中的基本原则和标准(如资本充足率不得低于8%,最大风险暴露率不得高于15%等)多为刚性规则,修改频率不宜也不应过大,可以由立法机构和政府通过法律或行政法规加以规定。
但是,立法无论规定得如何详尽,都无法对银行立法权限的边界作出泾渭分明的划分,从而通过实体法约束监管机构规则制定权的扩张成为问题,为弥补这个不足,需要程序法对银行立法过程予以控制。在我国,银行立法的程序控制包括国务院对银行规章制定的行政审查、司法机关对银行规章制定的司法审查和公众对银行规章制定的参与。我国《宪法》第89条第13项和《立法法》第88条第3项规定了国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。同时,我国法律明确排除了对行政规章的司法审查制度,《行政诉讼法》第12条规定了法院不受理针对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼案件。公众参与银行规章的制定是指受到银行规章影响的利益相关人对制定银行规章的参与,法律应该为利益相关人在银行规章的启动、起草、审查阶段广泛和有效的参与提供充分的保障。《英国金融服务与市场法》要求金融监管署的规则在出台前要向公众征求意见,同时要向公众提供对规则的成本——效益分析、对制定规则目的的解释、对制定规则是符合金融监管署法定职责的解释。[5]我国现行的法律、行政法规(如国务院的《规章制定程序条例》)和部门规章(如银监会的《中国银行业监督管理委员会法律工作规定》)没有赋予利益相关人制定银行规章的动议权,对银行规章起草时是否要听取利益相关人的意见、听取意见采用的形式规定得较为模糊和随意,而对在银行规章审查阶段如何处理利益相关人的意见也是语焉不详。笔者在此无意重复行政法学者对我国行政立法控制提出的建议,[6]而是认为这些建议对于加强银行监管机构制定银行规章的问责性同样是适用的。
银行监管机构执行监管规则就是将监管规则适用于监管实践的过程,在这个过程中,银行监管机构都不能脱离实体法和程序法的控制。与银行监管机构问责性有直接关系的是对监管机构行政处罚权的法律安排。《英国金融服务与市场法》出台前,许多人批评该法草案所规定的金融监管署内部程序缺乏透明和公正性,将检察官、法官和陪审团的功能集于金融监管署一身。为此,该法采取了“查处分离”的做法,将负责处罚调查程序的人与作出处罚决定的人分离。处罚决定由单独设立的执行委员会做出,该委员会的主席和其他成员均由金融监管署任命,但除了主席外所有成员均非金融监管署所聘用,也不会参与收集用于执行委员会作出决定的证据。当金融监管署决定采取处罚措施时,它首先要向当事人送达书面的预告通知,该预告通知要阐述拟采取的惩罚措施的理由。当事人收到预告通知后,有权向执行委员会陈述,有权查阅金融监管署作出处罚决定所依据的材料,除非当事人的查阅不是出于公共利益或是不公平的。当金融监管署作出处罚决定后,它必须向当事人送达书面的处罚决定书,处罚决定书必须阐明作出处罚的理由。