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电子取证的法律规制

  

  (三)电子取证的规制内容


  

  电子取证的规制原则确定后,下一步是将这些原则细化为可操作性规则。这就涉及到电子取证的规制内容问题。从学理上讲,电子证据在我国运用的标准同传统证据是一样的,即可采性与证明力,而其运用难题则有所不同,电子证据的运用障碍集中体现在如何保证其原始性、真实性与合法性方面。相应地,无论是哪一种具体的电子取证在我国均应当接受证据之原始性、真实性与合法性标准的具体规制。这三个方面是我国电子取证的主要法律规制内容。


  

  首先,诉讼中要求提交原件、原物是世界上一条古老的证据法则,这一规则为电子取证设置了第一道法律障碍。我国法律中就有提交原件或者原物的要求。例如,我国《刑事诉讼法》第53条规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”《民事诉讼法》第68条规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”但是,在电子取证过程中什么是电子证据的原件呢?是原始载体吗?还是满足一定条件的电子数据?以我国打击网络色情犯罪的实践为例,侦查人员获取到电子证据后,常常是通过一定方式转化后再提交法庭的。有的是打印出来,有的是拷贝存盘,有的是刻录成数据光盘,还有的是适当进行编排整理……其目的在于保障诉讼顺利进行和提高诉讼效率,因为存储在计算机硬盘等介质中最原始的电子数据是肉眼看不见的,必须通过机读方式进行二进制转化。那么,这些转化是否会改变电子证据的原始属性呢?如何明确电子证据的原件与复制件之间因取证方式不同而呈现的差异?


  

  关于这些问题,虽然我国现行法律规范有所涉及,但仍然存在可操作性缺失等问题。一种立法例是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,其第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件……”这似乎要求电子取证必须获取有关电子数据的原始载体,然而该要求并不总能付诸实践。另一种立法例是我国《电子签名法》,其第5条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”这是将具有传统原件基本功能(即具有最终完整性和可用性等功能)的数据电文纳入“原件”之列。不过,对于何为“数据电文的完整性”,立法语焉不详。总之,如何确保所获取电子证据的原始性亟待立法的进一步明确。[29]


  

  其次,如何保证电子证据的真实性是电子取证无法回避的难题。电子证据对电子系统具有依赖性,其生成、存储和传递都必须借助电子系统,任一方面的差错都有可能导致电子证据出现不为人们所觉察的改变;加之电子系统还容易受到外部攻击,有关电子证据有可能遭受修改且不留痕迹,因此人们普遍对电子证据的真实性心存疑虑。司法实践中一种普遍的法律争议是:从最初被收集到最终被提交法庭之间,电子证据是否受到过潜在的污染或破坏。从技术规制的角度上讲,要想百分之百地保证不出现伪造电子证据的情况是过于理想化的,即便通过专家采用法庭科学技术鉴定手段也有力不能及之处。这样就需要在电子取证的环节通过特别手段保证电子证据的真实性:一是严格形成电子证据的保管锁链,即从发现、提取、保全、检验、使用直至提交法庭的各个环节,都有严格的反篡改环节,以确保所获取的电子证据不出现改变;二是通过技术比对的方式,如哈希函数、数字签名等,以确保所获取的电子证据复制件同原件在内容上是一致的。



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