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电子取证的法律规制

  

  从有关国际文献来看,迄今为止具有代表性的相关思想是“六原则论”和“三原则论”。前者为计算机证据国际组织于2000年12月4日在八国集团的会议上提出:(1)在处理电子证据时,各种普遍性的法科学原则和程序原则必须得到遵守;(2)扣押电子证据时必须保证其不发生改变;(3)任何需要接触原始电子证据的人员必须经过专业的培训;(4)对电子证据进行扣押、接触、存储或转移的一切行为,都必须完整记录,并加以归档备查;(5)有关人员在保管电子证据时,对其上所实施的一切操作负责;(6)任何负责扣押、接触、存储或转移电子证据的机构,均有责任落实上述原则。[24]后者为美国司法部于2001年在《计算机现场勘查指南》中颁布。其中规定,处理电子证据时应当遵循以下普遍性的法科学原则和程序原则:(1)固定和收集电子证据时不能改变该证据;(2)对电子证据实施检查的人员必须经过专业的培训;(3)对电子证据进行扣押、检查或转移的一切行为,都应当完整记录,并加以归档备查。[25]不难看出,这两种思想在电子取证的规制原则方面是基本一致的(“六原则论”相比“三原则论”只是在数量上多了责任方面的规则),它们都是主要基于电子取证的技术角度、兼顾考虑电子取证的法律程序而设立规制的标准。


  

  在我国学术界,学者们则习惯于从法律角度提出电子取证的规制原则。如有人主张,以下几条原则可以作为规范和调整(刑事)电子证据取证活动的纲领性准则:(1)任意侦查原则,即“对于任意侦查,法律没有特别限制,即使法律没有明文规定,原则上也可以采取适当的方式进行;对于强制侦查,则只要刑事诉讼法上没有具体的规定,就不得进行”;(2)相称性原则,即侦查机关在进行实时数据收集与截获等任意侦查活动时,保持必要之谨慎,以适度技术手段,将对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度,从而实现维护网络公共秩序与网络空间公民权益保障的平衡;(3)令状原则,即侦查人员实施强制侦查中的搜查、扣押电子资料需以申领和签发令状为前提;(4)合法性原则,即刑事电子证据取证中必须主体合法、程序方法;(5)及时性原则,即刑事电子证据取证必须及时,反对不当的迟延。[26]还有人认为,电子取证的原则应当包括:(1)及时性原则,即要求计算机证据的获取有一定的时效性;(2)取证过程合法的原则,即要求电子取证过程必须按照法律的规定公开进行;(3)多备份的原则,即对于含有计算机证据的媒体至少应制作两个副本,原始媒体应存放在专门的房间由专人保管,复制品可以用于电子取证人员进行证据的提取和分析;(4)环境安全的原则,即存储计算机证据的媒体或介质应远离高磁场、高温、灰尘、挤压、潮湿、腐蚀性化学试剂等;在包装计算机设备和元器件时尽量使用纸袋等不易产生静电的材料,以防止静电消磁,防止人为地损毁数据;(5)严格管理过程的原则,即含有计算机证据的媒体的移交、保管、开封、拆卸等过程必须由侦查人员和保管人员共同完成,每一个环节都必须检查真实性和完整性,并拍照和制作详细的笔录,由行为人共同签名。[27]


  

  笔者认为,电子取证既要遵循传统的法律原则,也要有自己相对独立的原则。前者应限定为三大诉讼法所确立的一些基本原则,如及时取证原则、全面取证原则与合法取证原则;后者是今后诉讼法修订时要专门针对电子取证制定的原则,主要应当是一些上升到法律层面的技术规制标准。从这个角度来说,笔者赞同以无损取证原则(简称为无损原则)为核心构建电子取证的原则。[28]也就是说,在电子取证的全过程中要尽可能保证电子证据的客观、真实与完整,这理当成为一条黄金法则。具体而言,无损取证至少要做到以下几个方面:第一,不能直接对原始电子证据进行分析、检验和鉴定;第二,对电子证据进行复制时,要使用洁净的存储设备实施精确复制,同时制作多个备份并进行校验,确保每个复制件均与原件一致;第三,以防篡改技术手段保障电子证据的原始性;第四,分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信;第五,整个取证过程,包括检验鉴定过程,都必须详细记录并受到监督。



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