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电子取证的法律规制

  

  按照上述思路,我国的电子取证程序可以概括为四个环节:一是电子取证的准备阶段。这是基础性阶段,主要任务包括对电子取证的技术和设备的研发、取证人员的培训和选择、取证前的信息搜集、取证设备和器材的选择、取证计划的制定等。二是电子证据的收集保全阶段。这是初步的实施阶段,主要任务既包括对物理空间中电子证据的收集与保全,也包括对虚拟空间中电子证据的收集与保全,既包括对计算机主机与其他电子设备的临场取证,也包括网络下载等远程取证。三是电子证据的检验分析阶段。这是深入的实施阶段,它充分体现了电子取证不同于传统取证的特点。一般来说,传统取证多是“现场式”的,即主要活动都集中在证据所在地;而电子取证多是“实验室式”的,即主要实施活动都集中在证据分析实验室,调查人员在证据所在地开展的实施活动基本上是在为实验室分析做准备。为什么电子取证需要采取“实验室式”呢?其实道理很简单,因为计算机硬盘等虚拟空间是电子证据的大仓库,分析海量的电子证据必然要花费很长时间。若直接在犯罪嫌疑人的电脑上分析,既不能保证提取到有用的电子证据,又容易破坏原始证据造成难以弥补的损失。[20]四是电子证据的提交阶段。这一阶段是对取证结果进行汇总提交,主要任务是根据检验分析结果制作电子证据鉴定书、勘验检查笔录及其他书面报告。如果发现电子取证过程中存在问题,还应当提出相应的改进建议或补救措施。


  

  上述四个环节相互之间是层层推进的关系,在特殊情况下也可以有条件地回溯。例如,调查人员在电子证据的检验分析阶段发现取证有遗漏或者偏差的,不排除重新启动电子证据的收集保全阶段。这样的做法不仅在技术上是必要和可行的,还体现了我国诉讼法所确定的取证原则。如果套用学界推崇的模型理论,上述四个环节所构成的电子取证程序不妨概括为“抽象司法程序模型”(图示如下)。[21]


  

  四、电子取证的法律挑战与因应


  

  在世界范围内,电子取证登上人类司法舞台已经有些年头,而且发展态势迅猛。自从1991年在美国召开的国际计算机专家会议首次提出了“电子取证”一词[22]后,关于电子取证的实务和理论发展便一直处于快车道。特别是进入21世纪以来,几乎每年都有关于电子取证的重要国际会议召开,一些国家或国际组织也启动了电子取证的制度和平台建设。2001年2月,西方八国集团的司法和内务部长在意大利召开会议,重点研究关于查找和确认网络罪犯的解决方法;美国颁布了一系列法律旨在为打击计算机犯罪提供依据,联邦调查局设立了专门的电子取证实验室负责研究电子取证的标准规范;其他国家也陆续涌现出各种专门的电子取证部门、实验室和咨询服务公司。我国于2005年6月召开了首届中国计算机取证技术峰会,此后该峰会每年举办一次(2008年改名为中国计算机法证技术峰会)。与此相应,国内有关电子取证的研究课题纷纷立项,如电子物证保护与分析技术(国家863项目子课题)、网络安全入侵取证系统(国家网络安全课题)、打击计算机犯罪侦查技术研究(国家“十五”重点项目)、电子物证检验系统的研究(公安部应用创新计划项目)等等,它们极大地提高了我国在此领域的科研水平。


  

  无论是从国外还是国内的现状来看,电子取证都面临着技术提升和法律规制的重要问题。一方面,电子取证必须朝着取证技术综合化、取证范围扩大化、取证工具专业化以及取证过程标准化的方向努力,以更好的技术能力回应日益增加的司法实践要求;另一方面,电子取证本质上属于国家取证制度的重要组成部分,必须接受法律的规制迈上法治的轨道,特别是要满足法律有关证据采用标准的基本要求。鉴于本文的写作主旨,下面将重点针对电子取证所遭受的法律挑战及相关因应措施展开论述。


  

  (一)电子取证的规制方式


  

  回到前述马加爵案件中,应该说电子取证对缉拿作案人起到了至关重要的作用。然而,这一重要作用仅仅体现在办案线索方面,并没有延伸为定案证据。这并非个别现象,而是普遍的司法现实:在许多诸如此类的案件中,电子取证所获取的电子证据往往没有被最终提交法庭——它们要么是只被用于侦查阶段,要么是被转化为鉴定结论、勘验检查笔录、口供、证人证言等“转化型”证据提交法庭。好一个奇怪而尴尬的中国司法现象!究其原因,当今中国电子取证普遍缺乏必要的法律规则与制度难辞其咎。具体来说,调查人员在多数情况下并不知道实施电子取证的法律界限在哪里,更不知道所获取的电子证据能否直接送上法庭、以及如何送上法庭。



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