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电子取证的法律规制

  

  广义说则认为电子取证包括但不限于特殊的技术手段。例如,有人认为,电子取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的,存在于计算机和相关外设中的电子证据的确认、保护、提取和归档的过程。[7]也有人认为,所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程。电子取证不单单是计算机或网络的技术问题,还涉及法律和道德规范。[8]


  

  笔者赞同广义说。虽然电子证据是带有一定高科技色彩的新型证据,但从司法实践来看,获取电子证据并不限于技术手段,也不限于专家提取,普通的当事人完全可以利用一般知识或经验予以事先保全或事后收集。换言之,尽管专家在电子取证方面作用巨大,但并不能掩盖普通当事人在电子取证方面的特殊作用。特别是从制度建设的角度来看,构建一个国家的电子取证制度绝不应忽略普通人的作为。


  

  准确把握电子取证的概念,需要注意以下几点:其一,取证手段是借助计算机等电子设备;其二,取证对象主要是处于虚拟空间的电子证据;其三,取证主体呈现多元化的特点,即实施电子取证的人不能局限于某些特殊的群体。无论是侦查人员、司法人员、行政执法人员、诉讼各方当事人及其律师,还是网络服务提供商、民间技术专家等,都有可能在电子取证领域一试身手。


  

  随着国内外司法实践的日新月异,如今电子取证已经发展为一个庞杂的取证手段群。以证据来源为标准,它可分为单机取证、网络取证与相关设备取证;以取证时刻潜在证据的特性为标准,它可分为静态取证与动态取证;[9]以取证时间为标准,它可分为事后取证与事前取证;以调查人员是否需要亲临证据现场为标准,它可分为临场取证与远程取证;[10]以技术手段为标准,它可分为数据获取、数据恢复、数据分析与数据鉴定等;从诉讼措施的角度划分,它可分为计算机搜查、计算机现场勘查、电子证据鉴定、电子证据保全、电子证据技术侦查、网络通缉、人肉搜索、电子证据开示等。其中,最后一种分类最具有法律特色,围绕其中具体取证手段的正当性问题也引发了一些法律热议。这些电子取证措施的涌现昭示着当今世界司法取证领域正在进行着一场深远的革命。


  

  三、电子取证的基本程序


  

  如前所述,电子取证的表现形式是五花八门的。它既可能是新式的技术取证手段,也涵盖各种传统取证方法的电子化。那么,电子取证有无可供普遍遵循的流程呢?这就涉及到电子取证的程序问题。对此,国内外一些学者不约而同地选择从其基本模型切入。这里所说的模型,亦即模式,指的是某种事物的标准形式。它用在电子取证方面具有确定取证步骤的指导意义。


  

  早在1999年,美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上率先提出了如下的基本取证流程:第一步,保护现场安全并进行隔离;第二步,对现场进行记录;第三步,系统地查找证据;第四步,对证据进行提取和打包;第五步,建立证据保管链。这一流程又被称为基本过程模型。[11]此后,事件响应过程模型、[12]执法过程模型、[13]抽象过程模型、[14]综合数字取证模型、[15]增强式数字取证模型、[16]基于需求的计算机取证过程模型、多维计算机取证模型、[17]可信计算取证模型[18]以及网络实时取证模型[19]陆续出炉。总的来看,这些模型是分别立足于不同的取证环境或技术的,所反映出来的取证流程也有所差异。其中最大的差异是,有的只适用于某一种或几种电子取证措施,如事件响应过程模型、网络实时取证模型等专门性取证模型,有的则适用于全部的电子取证措施,如基本过程模型、抽象过程模型等通用取证模型。


  

  笔者认为,电子取证的模型本质上属于技术层面,无需强求一致;但电子取证的程序本质上属于法律制度层面,应当有所统一。否则,一个国家便难以对这种新式取证措施进行有效的法律规制。我国电子取证程序的构建应当既参考上述各种模型,又不能受缚于模型理论;应当既参考传统搜查、现场勘查、鉴定、保全、技术侦查或通缉等取证措施的程序,又关注电子取证措施的特殊性。



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