电子取证的法律规制
刘品新
【摘要】电子取证在世界范围内得到了日益广泛的运用，同时也引发了一系列的法律问题。本文从电子取证的基本含义切入，采取交叉研究的方法，指出我国的电子取证实务应当遵循一个抽象的司法程序模型。在此基础上，本文阐述了我国的电子取证在规制方式、规制原则与规制内容等方面遭遇的法律挑战，并逐一深入地论证了亟待采取的法律因应措施。
【关键词】电子证据；电子取证；法律规制
【全文】
一、问题的提出
马加爵杀人案是新世纪发生的一起引发国人广泛关注的刑事名案。作案人的作案手段是传统的，警方开展缉捕却依赖了新式的电子取证，而其中的破案情节往往为人们所忽略。
2004年2月23日下午1时20分，昆明市公安局接报，云南大学学生公寓宿舍内发现一具男性尸体。经现场勘查和访问，在该宿舍柜子内共发现4具被钝器击打致死的男性尸体，同宿舍的学生马加爵失踪了。昆明一家银行的录像资料显示，马曾于2月15日下午持其中两名死者的存折到银行取走了4000元钱。种种迹象表明，马有重大犯罪嫌疑。当地公安机关迅速成立了“2·23”专案组开展工作，当日即通过公安部向全国发出通缉令，重金悬赏通缉马加爵。与此同时，调查专家使用技术手段，对马在宿舍内使用过的电脑进行硬盘数据分析，发现他出逃前对硬盘进行过格式化，但硬盘中存储的电子数据仍被恢复出来。这些电子数据表明，他在出逃前三天基本上都在搜集有关海南省的信息，尤其是有关三亚市旅游、交通和房地产的信息。根据这一线索，警方调整了通缉重点，很快于3月15日在三亚市将马缉拿归案。[1]
显而易见，电子取证在本次成功抓捕中起到了非常重要的作用。其实，这并不是当今的司法实践中孤立的个案，电子取证大展身手早已是不争的现实。无论是在打击网络色情、网络诈骗、网络赌博等高科技犯罪案件的活动中，还是在调查杀人、爆炸、恐怖等传统犯罪案件的过程中，电子取证已悄然成为一种出奇制胜的武器。当然，电子取证也遭遇到一些法律方面的障碍，所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据。那么，人们究竟应该如何客观认识电子取证这一新生事物？法律又应如何规制这一取证手段呢？要回答这些问题，不妨从电子取证的基本含义谈起。
二、电子取证的含义
电子取证是伴随着信息技术的飞速发展而出现的一个新事物。迄今为止人们依然众说纷纭，尚不存在大一统的概念。从英文表达来看，主要用语有“E-discovery”和“Computer Forensics”之别。前者又称为“Electronic Evidence Discovery”，是指对电子文件或电子数据的获取；[2]后者又称为“Cy-ber Forensics”、“Digital Forensics”，是指对以比特形式存储或传递的数据加以恢复、保存、检查的各种工具或技术。[3]它们之间的区别主要在于由谁具体负责取证工作，前者往往是诉讼各方当事人及其律师，后者则限定为特别聘请或委派的计算机专家（包括一些专业公司的技术人员）。从中文表述来看，电子取证、计算机取证、电子证据的收集等术语也常常被混用。其实，它们的含义只是在“大同”的前提下存在“小异”，并没有严格区分的必要。
关于什么是电子取证，我国学术界亦存在广狭义两种观点。狭义说将电子取证与“ComputerForensics”等同起来。例如，有人认为，电子取证是“将计算机系统视为犯罪现场，运用先进的技术工具，按照规程全面检查计算机系统，提取、保护并分析与计算机犯罪相关的证据，以期据此发起诉讼”。[4]取证的主要过程包括保护和勘查现场、获取物理数据、分析数据、追踪源头、提交结果等。也有人认为，电子取证“也称计算机法医学，它是指运用计算机辨析技术，对计算机犯罪行为进行分析以确认罪犯及计算机证据，并据此提起诉讼。也就是针对计算机入侵与犯罪，进行证据获取、保存、分析和出示。[5]”还有人认为，电子取证就是“运用软件技术和工具，按照预定的步骤检查计算机系统和相关外部设备，保护、提取和分析计算机系统和相关外部设备，保护、提取和分析计算机犯罪的痕迹，并产生具有法律效力的电子证据的过程。[6]”
