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电子取证的法律规制

电子取证的法律规制


刘品新


【摘要】电子取证在世界范围内得到了日益广泛的运用,同时也引发了一系列的法律问题。本文从电子取证的基本含义切入,采取交叉研究的方法,指出我国的电子取证实务应当遵循一个抽象的司法程序模型。在此基础上,本文阐述了我国的电子取证在规制方式、规制原则与规制内容等方面遭遇的法律挑战,并逐一深入地论证了亟待采取的法律因应措施。
【关键词】电子证据;电子取证;法律规制
【全文】
  

  一、问题的提出


  

  马加爵杀人案是新世纪发生的一起引发国人广泛关注的刑事名案。作案人的作案手段是传统的,警方开展缉捕却依赖了新式的电子取证,而其中的破案情节往往为人们所忽略。


  

  2004年2月23日下午1时20分,昆明市公安局接报,云南大学学生公寓宿舍内发现一具男性尸体。经现场勘查和访问,在该宿舍柜子内共发现4具被钝器击打致死的男性尸体,同宿舍的学生马加爵失踪了。昆明一家银行的录像资料显示,马曾于2月15日下午持其中两名死者的存折到银行取走了4000元钱。种种迹象表明,马有重大犯罪嫌疑。当地公安机关迅速成立了“2·23”专案组开展工作,当日即通过公安部向全国发出通缉令,重金悬赏通缉马加爵。与此同时,调查专家使用技术手段,对马在宿舍内使用过的电脑进行硬盘数据分析,发现他出逃前对硬盘进行过格式化,但硬盘中存储的电子数据仍被恢复出来。这些电子数据表明,他在出逃前三天基本上都在搜集有关海南省的信息,尤其是有关三亚市旅游、交通和房地产的信息。根据这一线索,警方调整了通缉重点,很快于3月15日在三亚市将马缉拿归案。[1]


  

  显而易见,电子取证在本次成功抓捕中起到了非常重要的作用。其实,这并不是当今的司法实践中孤立的个案,电子取证大展身手早已是不争的现实。无论是在打击网络色情、网络诈骗、网络赌博等高科技犯罪案件的活动中,还是在调查杀人、爆炸、恐怖等传统犯罪案件的过程中,电子取证已悄然成为一种出奇制胜的武器。当然,电子取证也遭遇到一些法律方面的障碍,所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据。那么,人们究竟应该如何客观认识电子取证这一新生事物?法律又应如何规制这一取证手段呢?要回答这些问题,不妨从电子取证的基本含义谈起。


  

  二、电子取证的含义


  

  电子取证是伴随着信息技术的飞速发展而出现的一个新事物。迄今为止人们依然众说纷纭,尚不存在大一统的概念。从英文表达来看,主要用语有“E-discovery”和“Computer Forensics”之别。前者又称为“Electronic Evidence Discovery”,是指对电子文件或电子数据的获取;[2]后者又称为“Cy-ber Forensics”、“Digital Forensics”,是指对以比特形式存储或传递的数据加以恢复、保存、检查的各种工具或技术。[3]它们之间的区别主要在于由谁具体负责取证工作,前者往往是诉讼各方当事人及其律师,后者则限定为特别聘请或委派的计算机专家(包括一些专业公司的技术人员)。从中文表述来看,电子取证、计算机取证、电子证据的收集等术语也常常被混用。其实,它们的含义只是在“大同”的前提下存在“小异”,并没有严格区分的必要。


  

  关于什么是电子取证,我国学术界亦存在广狭义两种观点。狭义说将电子取证与“ComputerForensics”等同起来。例如,有人认为,电子取证是“将计算机系统视为犯罪现场,运用先进的技术工具,按照规程全面检查计算机系统,提取、保护并分析与计算机犯罪相关的证据,以期据此发起诉讼”。[4]取证的主要过程包括保护和勘查现场、获取物理数据、分析数据、追踪源头、提交结果等。也有人认为,电子取证“也称计算机法医学,它是指运用计算机辨析技术,对计算机犯罪行为进行分析以确认罪犯及计算机证据,并据此提起诉讼。也就是针对计算机入侵与犯罪,进行证据获取、保存、分析和出示。[5]”还有人认为,电子取证就是“运用软件技术和工具,按照预定的步骤检查计算机系统和相关外部设备,保护、提取和分析计算机系统和相关外部设备,保护、提取和分析计算机犯罪的痕迹,并产生具有法律效力的电子证据的过程。[6]”



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