公司瑕疵设立救济机制选择的法经济分析
孙效敏;翁孙哲
【摘要】公司设立瑕疵是
公司法实践中的常见现象，各国或地区对瑕疵公司的救济机制有公司法人格维持机制、否认机制和扩张机制。在这三种机制中，扩张机制对我国而言，法律成本是最高的；维持机制的立法成本和实施成本都小于否认机制，但维持机制的社会成本也不容忽视，因此，我国应实行以维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”，并明确否认机制实行的瑕疵范围。
【关键词】瑕疵设立；救济机制；法经济分析
【全文】
在公司法实践中常常会出现一些“公司”没能遵守公司法规定的实体条件或程序条件，却获得登记注册，或者虽然遵守了法定的条件但却尚未登记注册而直接参与商事活动，这种情形便是公司的瑕疵设立。如未能遵守公司章程、公司注册资本、设立程序等方面的规定，都有可能导致公司的瑕疵设立，损害他人利益，为此各国或地区的公司法都对瑕疵设立的救济机制作了规定。
公司瑕疵设立的救济机制，其实质就是要不要承认一个存在瑕疵的公司法人格，以使股东获得有限责任的特权。在各国或地区公司法实践中，以公司法人格为核心构建瑕疵设立公司的救济机制是通行做法。对瑕疵设立公司的救济机制有维持机制、否认机制和扩张机制。[1]维持机制又分为结论性证书规则、[2]瑕疵补正机制、[3]公司法人格存续机制。[4]否认机制就是绝对地否认瑕疵公司人格，分为无效和撤销，但二者在法律上的效果异曲同工。扩张机制是美国普通法上的创造，在公司设立过程中公司已经遵守公司法所规定的条件和程序，但由于一些特定事由而没有取得设立证书，对于这样一种具有公司“血肉”之身躯但却由于不具备“名分”的瑕疵公司，美国普通法中发展出了“事实公司”[5]与“禁反言”[6]的学说以赋予其法人格。我国新修改的公司法对公司瑕疵设立的处理规定过于粗糙，瑕疵设立否认机制实行的原因过于模糊，也没有规定瑕疵设立救济的诉讼程序，致使我国在公司法实践中总是采取行政方式确认瑕疵设立公司的人格，利害相关人的权益得不到保障。本文将采用法经济的分析方法对这三种处理机制进行比较，以期对完善我国公司瑕疵设立救济机制有所助益。
一、公司瑕疵设立救济机制的法经济学范式
（一）公司瑕疵设立的法经济学分析之基本假设
1．“经济人”假设。“经济人”假设是以个人主义和功利主义为哲学基础，认为人们从事经济活动都是为了追求财富最大化，每个市场主体都能通过成本收益分析或趋利避害原则来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择，以期取得最大的收益和支付最低的成本。如同经济市场，在法律市场的主体也是追求自身利益最大化的“经济人”。因为法律规则体系能像价格体系一样，影响法律主体的行为。为了个人利益最大化，公司的投资者经常会做出规避法律甚至违法的事情，如虚假出资、虚报注册资本、甚至欺诈等等，瑕疵设立救济机制应能抑制这种行为。
