《日本民法典》第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。”[17]日本侵权民事责任因果关系的传统理论源于德国,分为责任成立的因果关系和赔偿范围的因果关系,即认定因果关系分为两个阶段:首先是认定责任成立的因果关系,即一个行为引发了另一个事件;其次是责任范围的因果关系,即查明该行为实际引发了多大的损害。责任成立的因果关系是对什么样范围的侵害行为归责于行为者的问题,为主观的归责;赔偿范围的因果关系是产生损害结果的损害中哪些由行为者赔偿的问题,为客观的归责。[18]与德国的因果关系理论一样,日本的侵权民事责任因果关系概念比较混乱,[19]司法机关难以理解责任成立和责任范围在理论上的分野,也很难明白应在哪个阶段对因果关系的强度分析,更无法确认对因果关系的价值判断应被置于哪个阶段、何种地位。[20]日本一般侵权民事责任因果关系的认定比较复杂,特别是操纵市场行为涉及金融证券、计算机网络技术,同时损害产生的因素非常多,因果关系显得尤为复杂,用一般侵权民事责任的因果关系理论去证明,几无可能。
总之,由于《日本证券交易法》在借鉴美国的证券法律制度时,没有明确规定操纵证券市场民事责任因果关系的认定,因此,原告根据《日本证券交易法》第160条或者第157条起诉时,都必须与《日本民法典》第709条相结合,证明行为与损害之间的因果关系。同时,由于日本民法侵权的因果关系理论较为复杂,因果关系证明难度比较大,而操纵证券市场案件又异常复杂,原告几乎很难胜诉。正因如此,在实务中,日本操纵证券市场民事赔偿案件很少被受理。在历史上,只有一个操纵证券市场行为的民事赔偿案件,即1981年三菱地所案,但该案被法院判定为不存在操纵行为。[21]日本学者龙田节认为,《日本证券交易法》将操纵证券市场视为一般侵权行为,给原告以沉重的举证责任。“违法者的损害赔偿责任虽有明文规定,但此规定一次也未曾用过也许是理所当然。违法行为的构成要件、损害数额、因果关系,随便举出任何一个,与一般侵权行为相比,原告的举证责任一点也没减轻。”[22]正因如此,笔者认为,日本证券侵权赔偿的条文变成了“死的文字”,主张减轻因果关系举证负担。[23]因此,日本操纵证券市场因果关系的认定存在缺陷,还需进行完善。
三、对美国、日本操纵证券市场民事责任因果关系认定规定之比较及其启示
(一)对美国、日本操纵证券市场民事责任因果关系认定规定之比较分析
尽管日本的证券法律制度是以美国为模型建立的,但由于两国的政治、经济、司法制度、法律体系以及法律传统不同,因此,两国关于操纵证券市场民事责任因果关系的认定相差较大,具体表现如下:
1.美国对操纵证券市场因果关系的认定呈现多样化特点,而日本对因果关系的认定则显得较为单一。
由于美国对操纵证券市场行为方面的法律比较全面,原告可以根据不同的法律提起诉讼,而且各种诉讼对因果关系的要求也不同。如前所述,在美国,受害者既可以依照《美国证券交易法》第9条规定的明示诉权提起诉讼,也可以根据《美国证券交易法》第10条(b)款与规则10b-5以及《美国证券法》第17条规定的默示诉权提起诉讼。除此之外,受害者还可根据各州制定的证券法规、普通法或衡平法提起诉讼。而在日本,原告只能根据《日本证券交易法》第157、160条及《日本民法典》第709条提起诉讼,因此,日本操纵证券市场民事责任的因果关系只能根据民法一般侵权行为的相关规定去认定,故显得比较单一。
2.与日本相比,美国操纵证券市场民事责任因果关系的证明比较灵活,要相对容易,原告证明操纵证券市场因果关系的难度要相对较小。造成这种差别的原因如下:(1)美、日两国对因果关系重要性的看法有所不同,这主要与侵权民事责任的功能有关。“因果关系之所以在侵权责任的认定中被认为是不可缺少的要件,是与学者对传统侵权责任功能的认识分不开的。”[24]大陆法系与英美法系对于侵权民事责任的功能大致相同,但略有区别。大陆法系认为,侵权民事责任具有补偿、制裁与教育、预防与遏制、保护与创造权利等功能;[25]英美法系认为,侵权民事责任具有补偿损失、倡导正义、防患未然的功能。[26]大陆法系最强调的是补偿功能,即行为人对因自己的行为导致受害人的损失进行补偿,把受害人的利益回复到原状,这就决定了因果关系是侵权民事责任必备的构成要件。而英美法系国家则认为,倡导正义的功能比补偿功能更重要,[27]受害者的损失可以通过保险、社会保障和国家补偿等途径进行弥补,而追究行为人的民事责任主要是体现社会正义。正因如此,英美法系的侵权民事责任的着眼点是行为人从事了禁止的行为,有时因果关系就显得不那么重要了。(2)在英美法系国家,法官兼具司法和某种立法职能,可以在判决中灵活运用已有规则,甚至创造新的原则或理论。以因果关系证明标准为例,美国法官在审理案件时可以比较灵活地把握因果关系的证明标准,如对损失因果关系的证明,有的法院采取适当因果关系,有的法院采取实质性的作用标准,有的采取根本性原因标准。同时美国的法院可以在判例中创造各种学说,如运用“市场欺诈理论”转移因果关系的证明,避开因果关系难以证明的困境,达到保护受害者的目的。日本受大陆法系成文法典固有思维模式的影响,法官习惯于在成文法的框架内寻找解决问题的方法,也无权摆脱法律规则的约束,在赋予法律以“活法”的生命力方面表现得比较消极。(3)美国将操纵证券市场民事责任的因果关系等内容规定在专门的证券法律中,而日本操纵证券市场案件则适用民法一般侵权行为的规定。各国对证券民事责任的规定主要有两种立法体例:第一种模式以日本为代表,在证券立法中不规定民事责任的具体内容,相关内容适用民法或商法规定;第二种以美国为代表,在证券立法中直接规定民事责任的具体内容。虽然美国是普通法系国家,但对于证券法则采取成文法的方式,对一些证券侵权民事责任作出了详细的规定,同时不断地加以完善和充实。相比之下,美国的立法例更显优越性。因为通过立法方式直接规定证券民事责任的具体制度和适用,就不用再通过侵权法进行一次次的演绎推导,这样就可以避开侵权法的一些难题,诸如信赖关系、因果关系、主观心态等的证明问题。相反,日本的证券法没有对操纵证券市场民事责任的诸多问题进行明确规定,受害人只能依照民法侵权方面的规定提起诉讼。由于大陆法系的法条是高度抽象的概括物,因此根据大陆法系民法理论来解释证券侵权民事责任因果关系问题就显得非常困难。不仅日本的司法界对操纵证券市场民事责任因果关系的证明陷入了困境,而且大陆法系其他国家对于这些问题也深感头痛。