应当说,“风险社会”语境下的刑法调整转变得到了国内诸多学者的支持,然而出现了被滥用和泛化的倾向,不少学者由此提出了更多的立法改革建议。笔者认为,由于偏重预防与管理,“风险刑法”有“过早谴责之危险与国家权力无节制之危险”。[15]刑法对风险的提前介入应该采取十分谨慎的态度,应当坚持刑法谦抑性的基本原则。首先,风险刑法对传统刑法基本原则的背离对自由价值的实现形成威胁。风险刑法中面对新型的社会风险而制定的关于危险犯、持有犯、推定等制度,对传统刑法中罪刑均衡原则、罪过责任原则以及危害行为与结果间的因果关系原则等罪责原则都有不同程度的背离,难免出现对自由价值的侵害情形。其次,功利导向的风险刑法容易导致对自由保障的不力。一方面,刑法的归责依据由传统的“非难可能性”逐渐转变成了“预防必要性”,功利导向突显出来,刑法的刑事政策化愈加明显;另一方面,风险刑法为了满足人们日益增长的秩序需求,强调对社会的保护机能,以社会秩序为主要目标势必会在一定程度上造成对个体法益保护的削弱或抛弃。[16]处罚抽象危险犯是基于风险社会安全的需要,但因其有侵害人权、干涉自由的危险,必须慎之又慎,危险性的判断是其中至为关键的问题,因此,必须对风险进行严格鉴别,对公认的、具有严重危险的风险行为进行规制,而把具有争议的风险或为了社会的发展必须容忍的风险排除在刑法规制之外。犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减,折射出频繁设置抽象危险犯的刑法所具有的工具性与象征性发展倾向,导致抽象危险犯具有被进一步稀释的危险;恶性循环之下,抽象危险犯容易成为特定利益群体或者特定社会阶层利用经济地位、信息持有量、科学技术能力等优势影响立法动向从而设定特定规范观念的工具。[17]事实上,我们应该充分认识到,风险社会的刑法只是社会安全的最后一道阀门,但并非解决安全问题的最佳方案。也正依据于此,笔者认为,对危险驾驶行为的控制,完全不需要刑法过早地进行调控,实际上通过严格执行道路交通安全法规完全可以控制危险驾驶带来的风险。
四、结语
法律通过对社会关系的调整来维护整个社会的有序性,但在整个法律体系中,刑法只是最后的调节手段。刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。[18]1997年刑法出台之后,我国经济社会发展迅速,既有的社会管理体制难以适应,许多新的制度都处于建构阶段,而犯罪始终处于高发、多发阶段。立法者在社会民众维护社会秩序、打击犯罪的呼声下,受传统重刑轻民思维的影响,忽视非刑事法律、社会管理创新对社会的调节功能,片面理解和强调刑法的功能,过于依赖刑法对社会关系的调整。而当前社会管理方式的落后以及相关非刑事法律法规的不完善甚至缺位,导致了其对社会关系调整的力不从心。由此,本应作为二次调整法、保障法角色的刑法,被错误地委以重任,成为调控社会的一线“角色”。也正因为如此,短短的十多年时间,刑法便多次修正。而刑法修正背后所隐含的实际上是现代刑事法治理念所排斥的刑法工具主义、刑法立法的泛化、刑法规制点的前置等刑法功能定位错误。刑罚作为最严厉的处罚手段只能适用于危害最严重的行为,只能是在没有其他合适方法的情况下最后采用的手段,这是现代法治国家对刑法的要求,也是保障公民自由的需要。