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中国语境下的刑事证明责任理论

  

  新中国成立后,六法全书被废除,清末及民国时期的法律理论和精神被割裂,我国立法及理论研究开始借鉴前苏联的理论。在前苏联早期的证明责任理论中,证明责任一般指提出证据的责任,如阿·阿·多勃罗沃里斯基教授就明确主张:“当事人这种提供证据的责任,通常就称为证明的负担。”[5] (P202)与此同时,前苏联的诉讼证明理论也非常强调法院的证明职责,如有苏联学者认为:“在苏维埃民事诉讼中,法院不受当事人声明的约束;它有权查明任何对案件有重要意义的事实,不问当事人是否曾经提出过这些事实。”[5] (P199)相应地,受前苏联证明责任理论的影响,我国在相当长的一段时间内一直以提供证据的责任来定义举证责任。例如,“证明责任,也叫举证责任,是指谁对案件事实有提出证据证明的义务。”[6] (P140)“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任。”[7] (P223)


  

  鉴于我国传统的诉讼模式和诉讼理念,我国的诉讼立法非常强调公安司法机关负有查明事实真相的义务。因此,这一时期在将证明责任限定为提供证据责任的基础上,有的学者有意区分了证明责任和举证责任两个概念,认为“证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。举证责任有两种情况:一种是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务;另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务。”[8] (P180)据此,证明责任只由公安司法机关承担,而当事人只承担举证责任。还有的学者将证明责任分为职责证明责任和举证责任,前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任;后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任。[9] (P195)


  

  上个世纪80年代中期,德国的证明责任理论再次传入中国。德国的证明责任理论起源于罗马法。罗马法关于证明责任的分配存在两大原则:一是原告应负举证义务,二是举证义务存在于主张之人,不存于否认之人。罗马法的这一证明责任理论仅有行为意义上的证明责任,而没有结果上的证明责任内涵。罗马法的这一证明责任理论直到19世纪末才被进一步发展。1883年,德国学者尤里乌斯·格尔查在其论文集《刑事诉讼导论》中将“证明责任”区分为客观证明责任和主观证明责任,此后经过十余年的争论,这种双重证明责任理论体系逐渐被奉为通说。在此理论体系中,主观证明责任,是当事人负有以自己之举证活动证明系争事实从而推动诉讼继续进行下去的责任。客观证明责任,是指在审判中当待证事实至审理最后时仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题,即系争事实真伪不明时的不利后果由哪方承担的问题。客观证明责任是一种法定的风险分配方式,是“对真伪不明的风险分配,即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在,就像实体法的请求权规范一样。”[10] (P27)


  

  在大陆法系的双重证明责任理论体系在国内迅速传播的同时,英美法系的证明责任理论也被逐渐介绍到了国内。19世纪末,几乎与德国同时,美国学者赛叶(Thayer)在1890年发表的《证明责任论》一文中提出了区别“证明责任”双重含义的必要性,此后又在1898年出版的专著《证据理论研究》中专门就“证明责任”双重含义在诉讼领域的各自地位和作用进行了详细论述。[1] (P20)经过后人的整合,这种双重证明责任理论在美国已经成为通说。在此理论体系中,证明责任包括提供证据的责任和说服责任。提供证据的责任(burden of producing evidence),又被称为推进诉讼的责任(the burden ofputting forwardwith evidence),是指在诉讼中当事人提供证据,说服法官将案件递交陪审团的责任,或者提出某项证据使某问题成为争议点的责任,这是一种诉讼双方都应当承担的证明责任。说服责任(burden ofpersuasion)是指由提出诉讼主张的一方当事人提供证据说服陪审团或法官裁判己方主张为真的责任。



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