中国语境下的刑事证明责任理论
陈光中;陈学权
【摘要】坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色诉讼真实观，离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。在中国语境下，刑事证明责任包括公安司法机关的证明职责和控辩双方的举证责任。坚持法院承担证明职责，就要坚持法院拥有一定范围内的调查证据职权。举证责任包括推进责任和结果责任。在刑事诉讼中有必要在制度上明确结果责任的例外、辩护方承担一定的推进责任、非法证据排除规则中举证责任的分配。
【关键词】诉讼真实；证明责任；证明职责；举证责任；能动司法
【全文】
证明责任被喻为诉讼的脊梁。在诉讼过程中，证明责任是只无形的手，它促使证明主体尽可能积极地调查收集证据，因此其与诉讼真实的关系极为密切。坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色的诉讼真实观，（注释1：有关笔者诉讼真实观的观点参见陈光中、李玉华、陈学权：《诉讼真实与证明标准的改革》，《政法论坛》2009年第2期。）离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。为此，本文拟在梳理我国证明责任理论产生和发展的基础上，在中国语境下，阐明我们对刑事证明责任理论的基本看法，并就我国刑事证明责任制度的完善提出建议。
一、我国证明责任理论的产生和发展
“证明责任”一词的产生和发展在我国经历了长期的过程。在我国封建社会的纠问式诉讼中，控审不分，司法官负责证据的收集和审查判断，有义务查明案件事实真相，如果错误地认定案件事实则应承担出入人罪的责任；当时现代意义上从当事人举证角度理解的证明责任概念尚未出现。据考证，“有关‘证明责任’的规定最早出现在清政府1910年起草的《大清民事诉讼律草案》（注释2：该《草案》第230条规定：“当事人应立证有利己之事实上主张。”）中，而该草案在构造以及具体条文规定上几乎是对德国、日本民事诉讼法典的照搬……我国学者是直接沿用了日译的‘举证责任’、‘立证责任’、‘证明责任’（大多数采用‘举证责任’），这一译法作为德语‘Be-weislast’一词的汉译……从翻译学角度分析，‘证明责任’、‘举证责任’包括‘立证责任’原本都是对德语‘Beweislast’一词的日译移植，三种译法之间只存在选词上的差异，没有内容上的区别。” [1] （P50）当时的举证责任，其含义是当事人有提供证据的责任，这可以由当时参与起草《大清民事诉讼律草案》并来华讲学的日本学者松岗义正博士的观念加以佐证，他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果或蒙受不利于自己之裁判起见，有就其主张之特定事实加以证明之必要也。”[2] （P32）
1910年，清政府起草了中国历史上首部刑事诉讼法—— 《大清刑事诉讼律》。遗憾的是，该草案未等被审议通过清政府旋即灭亡，致使该法未及颁布实施。不过，这部刑事诉讼法在中华民国时期经稍作修改后被暂时援用，也为后来中华民国时期刑事诉讼法的修订奠定了基础。在清末及民国时期，刑事诉讼中当事人意义上的举证责任概念尚未出现，在举证责任问题上，刑民两大诉讼存在着根本性的区别，如有民国学者指出：“关于证据之诉讼程序，称曰举证或调查证据。在民事诉讼，举证与调查证据有严格区别。举证责任，尤为重要问题。故民事诉讼条例就此设有详细规定。但在刑事诉讼，以系采职权主义，证据之收集及调查，均为法院之职责。故举证及调查证据，并举证责任，无区别及研究之必要。不过当事人在审判程序，虽无举证之责任，但有举证之权利。又检察官于侦查中亦有收集及调查证据之职责，自不待言。”[3] （P152）中华民国二十四年颁布的《刑事诉讼法》第258条规定：“行合议审判之案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命推事，于审判期日前讯问被告及搜集或调查证据。”第266条规定：“检察官陈述起诉要旨后，审判长应讯问被告。”第267条规定：“讯问被告后，审判长应调查证据。”[4] （P187）据此，在民国时期，刑事诉讼中控辩双方举证意义上的证明责任概念不仅没有出现，而且还非常强调法院在发现案件事实真相方面的职责。
