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仲裁证据的非诉化及其路径选择

  

  所以,证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念,它们是从不同的角度就同一个现象进行考察所得出来的不同概念。证明责任回答的问题是,就特定的待证事实,应当由谁提供证据加以证明;证明标准回答的问题是,就特定的待证事实,当事人应当提供多少证据加以证明。证明责任确定了提供证据的主体,证明标准确定了提供证据的内容[2]。


  

  上述证明责任和证明标准,与当事人的举证义务有关,而作为具体证明尺度的证明标准,也有其客观性,都不属于仲裁员的心证本身,而是影响心证形成的外在因素。因此,授权当事人合意确定负有举证义务的人及证明所要达到的标准,并不构成对自由心证基本原理的侵害。所以,基于仲裁的自治性原理,只要不违背法律的禁止性规定,或者出现主观恶意等情形的,就应当给予当事人这种选择的自由。而且,根据当事人的选择进行裁决,即使可能造成一方当事人举证负担过重或者造成另一方当事人举证负担减轻,由于这是当事人自由选择的结果,并不违背程序的基本原则,当事人亦应当受其自己选择的约束。当然,如果当事人的选择超过了规则许可的限度,或者显然不符合事实真相的,仲裁庭可以不受当事人协议的约束。


  

  (四)规定独立的仲裁证据保全程序


  

  我国仲裁立法关于证据保全的规定,采取的是仲裁机构无决定权、不进行审查、仅起中间转递作用的制度模式,这已经遭到了许多批评。仲裁机构虽然是民间组织,但是,它是由国家立法赋予准司法权的机构,其裁决行为的正当性有深厚的法理基础。更何况,证据保全是在证据材料面临特别情形时,所采取的保护证据证明力的措施,未必一律需要动用国家强制力,例如对于现场状况拍摄或者记录、对证据材料进行登记、复制,对将要出国或者生重病的证人证言进行录音等,在有关主体自愿的前提下,由仲裁机构进行保全活动,既无法律问题,又无现实困难。一个类比的例子是,同样不属于国家机关、没有强制执法权力的公证机构,却依法具有保全证据的权力,实践中进行着大量证据保全的活动。所以,因为仲裁机构不具备国家强制力,就断然否定其应当具有进行证据保全的权力是不恰当的。


  

  因而,应当规定独立的仲裁证据保全,赋予仲裁机构决定证据保全的完全权能,具体是:(1)将仲裁证据保全改造为仲裁程序中的特别裁决程序,对于当事人的证据保全申请,由仲裁机构或者仲裁庭进行审查;(2)仲裁案件受理之后,仲裁庭组成之前,当事人申请保全的,由仲裁机构决定;(3)仲裁庭组成之后,当事人申请证据保全的,由仲裁庭决定,或者由仲裁庭委托的其中某一仲裁员作出决定;(4)保全决定作出后,如果无需采取强制措施的,由仲裁机构或者仲裁庭委托的该机构工作人员进行证据保全;(5)如果根据拟保全的证据的特点,可能需要采用强制手段或者面临其他特殊情形的,仲裁机构可以申请人民法院提供司法支持,并将保全决定书发送人民法院,收到仲裁机构申请的,人民法院应当予以协助。



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