3、限制的既判力说(折衷说)。这种学说的主要观点在于,只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因,该和解就具有既判力;同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。主要有日本的菊井维大等学者持此说。
在具体的司法实践中,大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定,和解一旦成立,即具有与确定判决同等的效力。也就是说,诉讼和解成立后,诉讼终结,当事人间的权利义务得以确定、创设或变更;第一审达成的和解,当事人不得上诉,上诉审中达成和解协议的,原审判决自然失效;并且,有的国家也赋予和解协议以可强制执行力,在一方不履行和解协议的情形下,另一方可以据此向法院申请强制执行。
英美法系国家的制度则略有不同,正在进行的诉讼程序并不因当事人间达成的和解契约而自动终结,终结诉讼一般有两种方式:一是撤诉,撤诉后原告是否能够再次起诉取决于和解契约的约定;二是“合意判决”,即将当事人间达成的和解条件记录于法院裁决之上,形成“合意判决”,合意判决与一般判决一样产生结束诉讼的效力,并且具有既判力和强制执行力。
(二)我国对诉讼和解效力的选择
既然诉讼和解兼具两种性质,那么其效力当然也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效力问题上,我们赞同限制的既判力说。这一学说主要是从既判力作用的两个方面入手的。一般认为,既判力的作用可以分为两个方面,一方面作用在于禁止当事人提出与判决内容相矛盾的主张,另一作用则是不允许当事人对判决于意思及陈述上存在的实体法瑕疵进行攻击。在判决的情形下,既判力的作用主要体现于前者,后者通常寓于前者之中。但是,在诉讼和解的情形下,由于关系到当事人的意思与陈述,后一作用也浮出水面。在考虑诉讼和解的既判力问题时,首先应当注意到,既然已经选择了两种性质竞合说作为我国诉讼和解制度的基础理论,那么,出于允许当事人对实体法上的瑕疵提出主张的考虑,着眼于既判力的后一作用,就应当否定诉讼和解的既判力;但是,在诉讼和解中,既判力前一方面的作用仍然存在,如果完全否定了它的既判力,就无法阻止当事人就原诉讼标的再行起诉,法院也不得不再次审理,这种情形非但不能减轻法院和当事人的诉累,而且不利于鼓励当事人进行诉讼和解,无疑是不当的。所以,对原告的这种再诉或者主张必须予以遮断,即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之,就是在不存在实体法上无效及撤销原因的限度内,应当承认既判力。这样,诉讼和解一旦成立生效,便与确定判决具有同等效力,可以终结诉讼,并且阻止当事人就同一标的再行起诉;同时也可救济存在有实体法上无效及撤销原因的诉讼和解。