诉讼本身,就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动,事实上,诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授曾经提到:诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时,在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。提倡实体法和诉讼法对立的二元观时,更要追求自然科学的研究方法。在现代法治体系中,形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系,因此,即使是一个经验事实,也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。具体就诉讼和解来说,正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解,和解是当事人的诉讼权利之一;同时,民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一,赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利,和解才得以在诉讼中进行。因此,当诉讼和解实际完成之时,便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现,且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益,和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据,这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上,诉讼和解相当于一个民事契约,当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议;与一般民事契约不同的是,和解契约是在诉讼中达成的,并由法院见证,是诉讼契约中的一种。
二、诉讼和解的效力
(一)各国关于诉讼和解效力的学说
诉讼和解的效力,即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于,诉讼和解是否具有既判力,即是否具有与确定判决相同的效力,而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。关于该问题的学说可以分为三种:
1、既判力肯定说。这种学说认为,诉讼和解是判决的替代,则确定无疑地拥有既判力,除非诉讼和解中存在再审事由,才可依再审程序推翻原和解的效力;除此之外,当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。以日本的兼子一为代表的学者持此说。
2、既判力否定说。这种学说认为,确定判决具有既判力,即是说判决一经确定,当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉或提出与判决相矛盾的主张,法院也不能再作出与之相矛盾的判断。因此,既判力实质上是一种国家权力,具有公权性质,而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言,不可能产生既判力。因此,当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。德国的罗森贝克(Rosenberg)、尼克逊(Nikisch)、赫尔维希(Hellwig)和日本的新堂幸司等学者肯定此说。