同样地,第三人侵权的情形,社会保险给付也不限制侵权赔偿请求权;侵权赔偿也不限制社会保险给付请求权。在欧洲比较法上,被侵权人获得社会保险给付后,通常无权向侵权人要求完全赔偿。但这一机制并没有排除或限制被侵权人享有的双重请求权,只是通过被侵权人、侵权人及社会保险机构之间的求偿机制来避免被侵权人的双重得利或侵权人的不当免责。[47]
基于以上分析,我们认为,用人单位侵权与第三人侵权的不同设计,在填补被侵权人损害方面并不应该有太大差别。区分两者的意义主要体现在社会保险机构与侵权人之间的求偿关系和不同的救济程序上。因此,本文设计的具体解决方案,并不刻意区分用人单位侵权和第三人侵权,而只分析第三人侵权的情形。但须说明的是,在工伤保险领域,用人单位侵权与第三人侵权存在着不同的政策考量,用人单位侵权情形原则上应否定社会保险机构的求偿权。
(二)具体解决方案
遵循前述基本思路,可依类型化的思路,按照不同赔付项目分别判断的原则解决社会保险给付与侵权赔偿的并行给付难题。
1·治疗、康复费用。在侵权赔偿方面,包括医疗费、护理费和交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费。在社会保险给付方面,包括基本医疗保险费用、工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金。
若构成工伤,依《社会保险法》第30条,工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付关系。两者当中的医疗费,都旨在弥补被侵权人因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用,构成重复填补关系,被侵权人不得重复得利。《社会保险法》第42条和《侵权责任法》第18条[48]都肯定了这一点。不过,这两个条文都未明确规定此时是否构成法定债权让与。在解释论上应当认为被侵权人仍然得以请求工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用,以实现被侵权人损害的完全填补,并避免侵权人不当免责。原因在于,中国工伤保险医疗目录与侵权赔偿中的合理医疗费用并不完全一致,且后者的数额往往高于前者,若依法定债权让与制度,要么使得工伤保险基金获得了与其先行支付的医疗费用不相称的追偿额,要么使得侵权人不当免责。而且,《社会保险法》第42条的用语“追偿”本身也表明社会保险给付只是在给付的范围内消灭被侵权人相应数额的请求权,而《侵权责任法》第18条的用语“该费用”,更是明确限定了第三人的求偿范围。
关于伙食补贴费、交通食宿费和护理费,因其功能和目的完全相同,构成重复填补的关系,被侵权人不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费,因工伤保险待遇中并未涵盖,被侵权人可依《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求侵权人给付。
问题是医疗费用的侵权赔偿与一次性工伤医疗补助金的关系如何处理。一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或者终止劳动关系时,为弥补工伤后将来可能发生的医疗费用,由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用,与侵权赔偿中的医疗费用通常不会构成重复填补。原因在于,《人身损害赔偿司法解释》第19条规定医疗费的赔偿数额应“按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”,或者是将来“必然发生的费用”。当然,就将来费用部分,一次性工伤医疗补助金与侵权医疗费用赔偿也可能构成重复填补,须加以调整。但是,一次性工伤医疗补助金不仅着眼于将来可能发生的医疗费用,同时也是工伤保险基金在工伤职工因终止或者解除劳动合同使得收入减少时所给予的一种医疗补助,类似于“社会救助”。因此,两者在功能上并不完全等同,被侵权人获得侵权赔偿后,仍可以请求支付一次性工伤医疗补助金。
若不构成工伤,依《社会保险法》第30条,应当由第三人支付的医疗费用,在“第三人不支付或无法确定第三人”时,基本医疗保险机构有先行支付义务并享有追偿权。该条语义表明,基本医疗保险费用和侵权赔偿医疗费用,被侵权人只能享受一份。但因侵权赔偿中的医疗费用为“合理费用”,其数额通常会高于受目录范围限制的基本医疗保险费用,该条也应当采取与《社会保险法》第42条一样的理解。
2·关于被侵权人的工资收入等。在侵权赔偿上,被侵权人可以要求误工费。社会保险给付则包括工伤期间或工伤停工留薪期的工资福利和“非因本人意愿中断就业”时的失业保险金。
在这点上,“张平容案”的判决理由值得肯定。即,“虽然误工费与停工留薪期工资是依不同法律而取得的不同性质的补偿,但两者均是为补偿伤者因受伤而造成的收入损失而设定,实际保护的是同一权益。”同时,为避免侵权人的不当免责,若被侵权人获得停工留薪期工资的,就该部分支出,用人单位可以向侵权人追偿。[49]这也符合《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款规定的“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算”的精神。