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暂缓起诉的法理基础与制度构建

  

  在现行刑法、刑诉法不变的前提下,对未成年人无论是适用前科消灭制度、或者是不定期刑,还是扩大不起诉范围都缺乏法律依据,而起诉到法院又与未成年人保护政策不符,因此,必须在法律规定范围内,对现行的起诉制度作适当的调整,即对那些起诉偏重、不起诉无据或者偏轻的未成年犯罪案件,暂时不提起公诉。这种介乎“起诉”与“不起诉”之间的中间措施,把起诉与否的决定权交予未成年犯本人,有利于调动未成年犯自我改造的积极性,加速失足的未成年人复归社会的进程。


  

  (二)引进暂缓起诉制度的可行性


  

  1.我国现行刑事立法的规定为暂缓起诉制度的施行提供了法律依据


  

  暂缓起诉否定论者的理由之一是:司法实践中任何活动都必须以遵守法律为前提,否则,再良好的愿望也会适得其反。从法制的基本要求看,任何局部性的“试验”都是不能被允许,即使这种试验的主观倾向应该得到充分肯定。而暂缓起诉恰恰是没有依据的“违法试验”。[6](p89)


  

  那么,暂缓起诉是否是对法律规则的背反,是否为没有依据的“违法试验”。答案应当是否定的。


  

  从程序上看,虽然,我国传统上属于大陆法系国家,在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。但是,基于刑事政策的需要,1979年刑诉法赋予检察机关在起诉问题上一定的裁量权,即免予起诉的权力。修正后的刑诉法虽然废止了免予起诉制度,但基于对该项制度积极意义的认识,顺应大陆法系国家认同起诉便宜主义的趋势,把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围。《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定赋予检察机关相当程度的自由裁量权,为暂缓起诉制度的施行留下了“法律空间”。修正后的刑诉法规定了三种不起诉类型,即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。暂缓起诉作为附条件的不起诉,虽然不能在法定不起诉或者存疑不起诉中寻找立论依据,但却符合酌定不起诉的精神实质,从某种意义上说,暂缓起诉是对体现起诉便宜主义精神的酌定不起诉的灵活运用和适度调整。故在西方,暂缓起诉又有侦查、检察中的“便宜主义”之称。


  

  从实体上看,我国现行《刑法》第72条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”此处规定的虽然是缓予执行制度,但其所体现的“将罪行较轻的罪犯放在社会上教育改造”的思想同样可以作为暂缓起诉制度的立论依据。


  

  从另一方面讲,固然任何一项改革都应当在合法的限度内进行,不能离开法律搞“试验田”,突破法律,搞“制度创新”。问题在于,如何认识制度创新与突破法律的关系。在法律没有禁止的情况下,对某项制度作适当的调整,使其与时俱进,适合现实需要,是否就是对法律规定的背反?如果这种观点能够成立的话,那么当前正在进行或者已经付诸实施的诸多改革措施:如证据开示、主诉检察官办案责任制、被告人认罪案件简化审等,从一开始就是没有依据的“违法试验”。


  

  2.我国现行宽严相济、轻轻重重的刑事政策为暂缓起诉制度的施行提供了政策依据


  

  暂缓起诉否定论者的理由之二是:我国当前未成年人犯罪日趋严重,过于主张非刑罚化会加剧未成年人犯罪的势头,不利于遏止犯罪。同时由于整个犯罪形势的严峻,使得社会公众对社会生活安全的呼声更高,对犯罪的报应的理念更加强烈,非刑罚化的处理容易引起公众对司法的不满。[6](p89)



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