可喜的是,我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则,早在1996年刑事诉讼法修改以前就已经提出了很多积极的建议。[10]一些立法官员甚至针对刑讯逼供等非法采证行为,建议吸取英国的经验,要求侦查人员讯问嫌疑人时,必须对讯问过程实施全程录音或录像,并赋予其律师在场权。这些方案尽管已激起了公安机关的强烈反对和检察机关的猛烈批评,并被一些学者斥为“不符合国情”。但这些问题已为立法机构所关注这一事实本身,就说明对非法证据排除规则问题展开学术层面的对话和讨论是极为重要的。笔者认为,在我国确立非法证据排除规则是顺应国际人权保障潮流之举,现在我们该做的不是就是否设立该规则进行争论,而是要讨论如何通过制度化的调适,使得西方法律较为容易地在异质文明的中国扎下根来,刺激新鲜而独特的法律观点和法律规范的形成。
(一)我国设立非法证据排除规则的现实困难
融合土洋,会通中西,不是一件简单的事,来不得半点僭妄和任意。在中国的历史上,从来没有排除过非法证据的做法,如欲在我国确立该规则,必须对该规则拟运作的环境进行充分的评估,笔者以为,目前确立非法证据排除规则的现实困难主要有三:
第一,刑事诉讼人权保障理念的缺乏。在现代社会,设计诉讼程序的目的无非有两个:规制权力以保证其合目的运作;保障权利以维护权力相对人的自治。[11]毋须讳言的是,在我国的法律制度设计、司法实践中,既缺少对权力的规制,又缺少对权利的保障是一个不争的事实。我国刑事诉讼法第2条规定:刑事诉讼法的任务是……惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究……。的确,惩罚犯罪是维持社会安定的一个必要条件。然而,刑事诉讼本身并不应成为惩罚犯罪的活动,而应该是确定被告人是否有罪的活动。刑事诉讼实际上是规范国家的侦查机关、控诉机关、审判机关的行为,确保社会成员不被无根据地搜查、逮捕,保证人民的财产不受无根据的扣押。如果把诉讼行为当成惩罚行为,从理念上就会导致把搜查、扣押、逮捕当作惩罚行为,从而有可能以“惩罚犯罪”作为非法取证的理由。而这一倾向在我国的司法实践中十分明显。
第二,政治体制的阻碍。目前,中国正在不遗余力地推进司法改革,而作为改革的目标之一——司法独立的实现并非一蹴而就的事情,必须假以时日。司法不能独立,亦即法院不能独立地行使审判权将是确立非法证据排除规则的最大障碍。因为,法院排除非法取证行为是对政府行为的一种限制和否定,所以,法院必须有足够的权力才能实行非法证据排除规则。在司法与行政不分或司法受制于行政的情况下,很难产生和推行非法证据排除规则。